Por Leonardo Orlanski
1. Introducción
Reiterada doctrina y jurisprudencia han sostenido que “el voluntario sometimiento a un régimen jurídico –el pliego de bases y condiciones- sin reservas expresas importa un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional”[1].
De acuerdo a esta tesis, todo cuestionamiento de un oferente en un procedimiento licitatorio que previamente no haya sido objeto de reserva expresa es improcedente.
Se trata en definitiva de una aplicación de la misma teoría que ha tenido amplio desarrollo en el campo del derecho constitucional[2], derivada de la doctrina de los actos propios, según la cual el particular no podría volver sobre actos suyos anteriores que fueran válidos.
En este trabajo intentaré demostrar que la aplicación de lo que llamaré la “doctrina del sometimiento” en la licitación pública no sólo es ilegítima, sino que además es altamente perjudicial para el correcto diseño de los procedimientos y pliegos de selección del contratista y para el mismo funcionamiento de la Administración.
B. Distinción entre renuncia de derechos y sometimiento a un régimen ilegítimo
En primer lugar, considero que la doctrina del sometimiento parte de un error conceptual. Es que una cosa es la válida renuncia a derechos disponibles y otra bien distinta es la posibilidad o no de impugnar cláusulas ilegítimas.
La renuncia a derechos disponibles es perfectamente aceptable en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, no existen inconvenientes en aceptar la prórroga de jurisdicción impuesta en un pliego licitatorio, por más que por normas procesales correspondiera una jurisdicción distinta. Tampoco habría objeciones para renunciar, por ejemplo, al reclamo de una indemnización plena a cambio de una cláusula penal.
Pero no es ello lo que pretende la doctrina del sometimiento, sino que lo que trata es de convalidar cláusulas ilegítimas por el solo hecho de que el particular presentó su oferta, como si dicha presentación saneara la ilegitimidad de la cláusula. Por mi parte considero que en un Estado de derecho, el sometimiento a regímenes ilegítimos no puede aceptarse, sin importar cuán voluntario sea ese sometimiento.
De este modo, si en un pliego se prevén por ejemplo mecanismos de impugnación que violan el derecho de defensa, asegurado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, es irrelevante que el particular hubiera presentado su oferta sin formular reservas, pues en modo alguno puede esa cláusula permanecer en pie[3].
En otras palabras, lo que pretendo es distinguir cuándo un acto administrativo –cualquiera fuera su objeto- impone una renuncia válida a derechos disponibles y cuándo es un acto ilegítimo. Entiendo que se trata de cosas distintas, aunque no siempre distinguidas al momento de aplicar la doctrina del sometimiento. Y la distinción es relevante porque la primer situación es aceptable y la segunda no.
En este sentido, recientemente se ha recordado el llamado de atención que Bidart Campos formulara con relación a la aplicación indiscriminada de la “teoría de los actos propios” a la hora de tener que practicar el control de constitucionalidad[4].
C. El sometimiento del particular no sanea un acto administrativo ilegítimo
La segunda consideración en contra de la doctrina del sometimiento es una derivación directa de la anterior. Partiendo de que es distinta la renuncia a un derecho disponible de la inclusión de una cláusula ilegítima en un acto administrativo, se sigue necesariamente que el consentimiento del particular no puede tener el poder de dar validez al acto de la Administración que objetivamente carece de ella.
En otras palabras, en este punto la doctrina del sometimiento es realmente falaz, ya que si el acto es irregular, la Administración debe revocarlo, tiene la obligación de hacerlo, con lo cual la voluntad del particular es irrelevante. Y si el acto es legítimo, la aplicación de la doctrina tampoco tiene sentido porque su eventual impugnación no prosperará por razones de fondo y no por haberse el particular “sometido”.
Lo que en definitiva se hace al aplicar la doctrina del sometimiento es trasladar el análisis a un paso previo: en lugar de revisarse la legitimidad del acto, se estudia si el particular consintió o no, funcionando ello como excusa para omitir el análisis de legitimidad.
Es por ello que esta doctrina también trae como consecuencia una visión parcial de la finalidad de los recursos administrativos, olvidándose de que a los ojos de la Administración el particular recurrente es un colaborador. Si atendemos a que la finalidad de los recursos administrativos es la protección de los derechos del administrado pero también la protección del interés público -plasmado éste en la legalidad en el obrar de la Administración-, la doctrina del sometimiento pierde todo sentido.
Es más, es con este fundamento que se admite el tratamiento de recursos fuera de plazo como denuncias de ilegitimidad, sin que se argumente que el particular “se sometió” al acto ilegítimo por haber dejado transcurrir el plazo perentorio del recurso.
D. No suelen existir alternativas reales para no “someterse”
Supongamos que la Administración incluye en el pliego una cláusula arbitraria, cualquiera fuera su tenor, y que de algún modo afecte derechos constitucionales de un potencial oferente.
Lo que sostendría la Corte Suprema, la Procuración del Tesoro o diversos autores, es que si el particular se somete sin formular reservas o recursos, la cláusula recibe una bendición que limpia todo vicio y la hace perfectamente compatible con la Constitución Nacional.
En mi opinión, la realidad demuestra que en la práctica no existen alternativas razonables fuera de someterse o no contratar. Efectivamente, veamos cuáles son las alternativas del particular en un caso como el planteado.
- La primer alternativa es no presentarse a la licitación. De hecho esa es justamente la fortaleza de la “doctrina del sometimiento”, pues el razonamiento es en el fondo “si no estaba de acuerdo, no se hubiera presentado. Si se presentó, no se queje”.
Esta alternativa es nefasta para el interés público. En efecto, sus consecuencias son todo lo contrario de lo que se espera de un procedimiento licitatorio. Así:
Se afecta el principio de concurrencia, al desalentar la presencia de potenciales oferentes que no quieren someterse a condiciones ilegítimas.
Se afecta la defensa de la competencia y el interés económico del Estado, quien seguramente contratará más caro al haber menos competencia.
La eliminación de competidores da lugar a prácticas oscuras, permitiendo que la Administración dirija la licitación hacia determinados oferentes. Nótese que justamente una de las cláusulas ilegítimas podría ser la que oriente la licitación hacia algún oferente en particular.
A todo ello se agrega la frustración del derecho del particular a tener la posibilidad de contratar con la Administración. A mi entender, este derecho no se ve solamente afectado por una norma que diga que el particular no puede contratar, sino también por la combinación de circunstancias jurídicas y de hecho que en conjunto, como en este caso, ponen prácticamente al particular en la imposibilidad de contratar si no quiere ver afectados otros derechos también legítimos.
- La segunda alternativa es presentarse formulando una reserva, tal como la misma Corte Suprema indica en los fallos citados al comienzo. Esta es probablemente la opción más falaz, y la que habitualmente se usa en forma expresa para sostener la “doctrina del sometimiento”. Estas son las razones que descubren la falacia:
La propia Corte cuenta con doctrina pacífica opuesta a esta alternativa. Tan es así que en numerosos precedentes ha expresado que las reservas del oferente no admitidas expresamente por la Administración no tienen ninguna validez (ver, por ejemplo, “Hotel Internacional Iguazú”[5]).
A ello se agrega que normalmente los Pliegos determinan que no serán admisibles ofertas que no se adecuen específicamente a todas las cláusulas del Pliego. La formulación de la reserva puede implicar entonces, lisa y llanamente, el rechazo de la oferta.
En definitiva, la reserva puede tener solo dos consecuencias: o no se admite la oferta, o si se admite, la reserva no tendrá ningún tipo de virtualidad jurídica.
- Una tercer alternativa que puede plantearse un oferente ante una cláusula inconstitucional de un pliego es la de su impugnación antes de ofertar. En esta línea, cuenta con dos opciones: la impugnación administrativa o bien la impugnación judicial, cada una de estas a su vez con distintas posibilidades.
3.a) Impugnación en sede administrativa: de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, los pliegos tienen naturaleza de reglamentos (caso “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos”[6]), y como tales, bien pueden ser impugnados en sede administrativa con los medios previstos para ello.
Sin embargo, esta no puede ser la solución para convalidar la doctrina del sometimiento. Para demostrarlo, resulta necesario avanzar un poco más en cómo funcionarían estos mecanismos en el caso específico.
En el procedimiento licitatorio, el particular cuenta con un plazo determinado para presentar su oferta, vencido el cual, aunque más no sea por unos instantes, pierde toda posibilidad de competir[7].
Si se viera en esas circunstancias en la necesidad de impugnar el pliego como acto reglamentario, tendría que interponer un “reclamo impropio”, en los términos del artículo 24, inc. b, de la Ley 19.549 (“LPA”). Este reclamo no cuenta con plazo de resolución, además de que dichos plazos cuando existen no suelen cumplirse. La consecuencia casi necesaria será no sólo que el reclamo, como es habitual, será rechazado y el particular tendrá que acudir a la justicia y conseguir una resolución antes de que se venza elplazo de presentación de la oferta, sino que, lo que es peor, el reclamo seguramente no será siquiera resuelto antes del plazo de presentación de la oferta. Téngase en cuenta que aún utilizando la posibilidad del “silencio”, lo único que se obtiene es la habilitación de la vía judicial, pero no una solución definitiva antes de presentar la oferta.
En cualquiera de las dos perspectivas –esto es, reclamo resuelto negativamente expresamente o por silencio, o reclamo no resuelto- el particular se enfrentará al vencimiento del plazo de presentación de la oferta nuevamente con el arma del “sometimiento voluntario” apuntándole directamente.
La posibilidad de que el reclamo sea resuelto positivamente por la Administración en tiempo útil, salvo cambio de autoridades de por medio, es de una viabilidad práctica tan escueta que sería poco serio proponerla como solución a este complejo problema. Lo mismo cabe decir de un pedido de suspensión en sede administrativa, en los términos del artículo 12 de la LPA.
3.b) Vista la ineficacia de la reclamación administrativa para superar este obstáculo, debe analizarse la vía judicial. Entiendo que este camino tiene dos bifurcaciones posibles, aunque con una perspectiva de resolución similar, y que son la del amparo y la de la medida cautelar autónoma vinculada a un procedimiento administrativo anteriormente iniciado.
Descarto la medida autosatisfactiva porque entiendo que tendrá virtualidad cuando existen cláusulas que no permiten al particular participar de la licitación. Este no es el caso bajo análisis, ya que el particular puede participar pero si lo hace se somete al régimen, sea éste ilegítimo o no.
Las objeciones para que la posibilidad de impugnar judicialmente justifique sostener la doctrina del sometimiento son enormes.
Por empezar, los dos caminos mencionados tienen variables procesales de alto riesgo, como ser la necesidad de demostrar el peligro en la demora y la inexistencia de otra vía procesal idónea[8].
Nótese que aquí el pedido sería “déjeme participar de la licitación sin someterme a su régimen en un determinado aspecto”, lo que es distinto a casos que se han dado en los que el particular directamente no podía participar en la licitación[9].
Si a ello agregamos el abarrotado estado del fuero contencioso administrativo federal, la posibilidad de obtener una resolución favorable en un tiempo útil es remota.
Pero no es ese el mayor obstáculo. A mi modo de ver, es la realidad de los negocios la que ofrece la respuesta más clara. Basta pensar por un momento en un empresario que consulta a sus abogados por la licitación. La respuesta sería más o menos la siguiente: “Usted puede perfectamente participar en la licitación. Pero si no está de acuerdo, por ejemplo, con el abusivo mecanismo de impugnación de la preadjudicación previsto en el pliego, debe iniciar un amparo, con posibilidad de éxito incierta, que dudosamente sea resuelto en tiempo oportuno, y con un riesgo de costas y tasa de justicia que puede variar entre $69,80 y un porcentaje del monto de la contratación”.
Frente a esta perspectiva, el empresario o no contratará o, impotente ante las “inmunidades del poder” agachará su cabeza y se someterá al ilegítimo pliego.
Si esta es la forma en que garantizaremos la legalidad del obrar de la Administración, no sólo no estamos asumiendo el problema con la responsabilidad que merece, sino que incluso creo que el mismo derecho administrativo pierde sentido. Puede haber muchas reglas y miles de páginas escritas, pero si no se ponen medios reales que permitan y promuevan su cumplimiento, nos quedaremos vagando en un estéril análisis teórico.
- Por último, resta a nuestro vapuleado oferente presentar su oferta sin decir nada sobre las cláusulas ilegítimas que puedan existir.
E. Toda renuncia en contratos de adhesión son de interpretación restrictiva
Es justamente la necesidad de someter a la Administración a la legalidad la que hace que los contratos administrativos deban ser de “adhesión”, a través de un pliego predeterminado.
Ahora bien, en el derecho privado, en donde reina la autonomía de la voluntad y las partes son jurídicamente iguales, la modalidad adhesiva en las contrataciones lleva a interpretar restrictivamente las renuncias de derechos de quien no redactó el contrato. Sin embargo, es llamativo que ocurra justamente lo opuesto en el derecho público, que tiene como fin someter al Estado a un régimen de legalidad, equilibrando la desigualdad que generan las prerrogativas de la Administración.
Más aún, incluso pueden observarse regímenes específicos como el de la Resolución 53/03 de la Secretaría de la Desregulación, la Competencia y la Defensa del Consumidor, que quita todo efecto a diversas cláusulas de contratos de adhesión en relaciones de consumo, entre las que se encuentran aquellas que limitan los recursos que puede interponer la parte adherente. Ocurre entonces que la Administración impone limitaciones a los particulares cuando son la parte fuerte en la contratación con otros particulares, pero no acepta esas limitaciones en sus propias contrataciones.
Por mi parte, estimo que, con las debidas adaptaciones, la rica doctrina y jurisprudencia sobre contratos de adhesión en el derecho privado debiera trasladarse al derecho público, con el fin de mirar con mayor atención todas las cláusulas que tienden a limitar los derechos del administrado, y en particular, aquellas vinculadas con derechos y garantías constitucionales.
F. Legitimidad de la impugnación pese al “sometimiento”
Cabe por último señalar que en nuestro actual régimen no existe ningún impedimento para impugnar las cláusulas de un pliego con posterioridad a la presentación de la oferta más que el artificialmente creado por la doctrina del sometimiento.
En efecto, si partimos de que el pliego es un acto de alcance general, existen dos mecanismos para su impugnación. Uno de ellos es el reclamo impropio, el cual no tiene plazo. Y otro es el recurso indirecto, frente a un acto particular de aplicación.
De ello surge que nada impide al oferente impugnar una cláusula ilegítima cuando se le dé aplicación a la misma, tal como establece el artículo 24, inc. b, de la LPA. Ello podría entenderse que ocurre, por ejemplo, con el mecanismo de impugnación previsto en el pliego, cuando el particular decide impugnar pero considera que el mecanismo es ilegítimo.
Ninguna norma lo impide, tampoco habla el artículo 24 de la LPA de una excepción a la impugnación “cuando el particular voluntariamente se hubiere sometido a un régimen jurídico”. No puede pretenderse entonces una limitación a tan importante derecho por medio de una construcción teórica sin ningún basamento legal.
G. Conclusión
Creo haber propuesto razones que justifican entablar una discusión acerca de la doctrina del sometimiento, que debieran alcanzar para al menos evitar la irreflexiva repetición de la misma frase cada vez que se presenta un caso.
Si no se diera lugar a esa discusión, pareciera que no se aprecia el problema en toda su profundidad. Es que se trata en el fondo de la función que le cabe al derecho administrativo: puede ser un conjunto de complicadas normas que sirvan para que algunos expertos se manejen a gusto y siempre exista una manera en que el administrado caiga enalguna trampa, o puede ser un mecanismo para regular la actuación del Estado, de manera de encausar el uso del poder para que se dirija hacia la consecución del bien común y respete en el camino hacia ese fin los derechos de los particulares con quienes se relaciona.
En esta opción por un derecho administrativo u otro, la doctrina del sometimiento toma partido por la primera: es una garantía de inmunidad, un espacio en donde el poder se exime del control. Mientras tenga oferentes con interés en contratar, cualquier cláusula, por vejatoria que sea, será válida, pues siempre existirá algún particular que con tal de contratar la consienta y mágicamente transforme lo abusivo en legítimo.
Quienes por el contrario abogamos por la segunda concepción del derecho administrativo, pretendemos ir con él eliminando las posibilidades de actuación de la Administración normativamente “en blanco”, ajenas a la legalidad.
En esta línea, consideramos que el particular impugnante verdaderamente es colaborador de la Administración y no un sometido, siendo lo que verdaderamente importa la legalidad del acto.
En definitiva, si la cláusula del pliego es legítima, la Administración no tiene nada que temer, mientras que si atenta contra derechos o garantías constitucionales, la doctrina del sometimiento no ofrece ningún justificativo razonable para mantener la vigencia de la cláusula.
Noviembre de 2004
[1] Ver, por ejemplo, Fallos 305-826; 307-358 y 432; Pablo J. Piccoli, “Algunas reflexiones acerca de la Impugnación de cláusulas de pliegos licitatorios”, en Revista de Derecho Administrativo, nº 11, pág. 605 y ss.
[2] Para un amplio desarrollo de la doctrina del sometimiento voluntario en el derecho constitucional, ver Alberto B. Bianchi, “Control de Constitucionalidad”, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2da ed., Bs. As., 2002, T. II, pág. 35.
[3] Esto es justamente lo que se discutió, por ejemplo, en el Dictamen 201/92 de la Procuración del Tesoro de la Nación, en el que se le quitó relevancia a un planteo de afectación del derecho de defensa aplicando la doctrina del sometimiento.
[4] Germán J. Bidart Campos, “La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”, citado por Walter F. Carnota, “Actos propios y control de constitucionalidad”, en elDial.com.
[5]Fallos: 308-618
[6]Fallos: 316-3157
[7] Ver en este sentido el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación en el caso “Estudio Fargosi”, Dictámenes: 213-147.
[8] Puede verse como ejemplo de rechazo de amparo por no ser vía procesal más idónea, en un caso de licitación pública más grave que el solo “sometimiento”, en C.S.J.N., “Universal S.R.L. v. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y Otra”, Fallos 310:1548.
[9] Ver, por ejemplo, Ccivil y Com. San Martín, Sala II, “Transportes y Construcciones S.A. c. Municipalidad de General San Martín”, 12 de marzo de 1992, LL., 1994-B-400.Citar: elDial.com DC4ED
