Sobre la regulación del espectro radioeléctrico en la Argentina

Por Esteban Russell*

Publicado el 3 de mayo de 2006 en el Suplemento de Derecho Administrativo de Jurisprudencia Argentina.

  1. Las atribuciones del Regulador Sectorial y de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia sobre cuestiones de derecho de la concurrencia en telecomunicaciones.
  1. Las barreras de entrada al mercado de las telecomunicaciones celulares.
  1. Competencia en redes y competencia en servicios. La figura del Operador Móvil Virtual (OMV).

            Introducción.

            ¿Es posible jurídicamente la entrada de OMV en Argentina?.

            ¿Es conveniente la entrada del OMV en Argentina?

  1. El tope a la tenencia de espectro, una norma con inspiración en el derecho antimonopólico.
  1. Extensión de redes de telecomunicaciones celulares y defensa de la competencia
  1. El sistema “Calling Party Pays” desde la perspectiva del derecho de la competencia.
  1. Concentraciones y fusiones. El caso de “Movistar”.

            Intervención de la Secretaría de Comunicaciones.

            El cambio de control.

            La aplicación del tope del espectro y la elección de la tecnología a utilizar.

            La responsabilidad amplia de TEMSA y la Ley de Sociedades Comerciales.

            Intervención de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. 

            La definición del mercado relevante.

            El nivel de competencia. Breve excursus sobre la portablidad numérica.

  1. Conclusiones y postulados. 

1. Las atribuciones del Regulador Sectorial y de la CNDC sobre derecho de la competencia en telecomunicaciones.

Sin perjuicio de la existencia de la Ley de Defensa de la Competencia

*Agradezco a Diego Serebrinsky la desinteresada puesta a mi disposición, de su completísima biblioteca personal de derecho de defensa de la competencia.

(“LDC”), existen dentro de la normativa específica de las telecomunicaciones distintas disposiciones relacionadas con el derecho antimonopólico[1]: El considerando cuarenta y cuatro del Decreto 764/00 da cuenta de esta convivencia: “Que las previsiones del Reglamento referidas al respeto, por parte de los operadores, de las normas de la sana competencia, importan un control general y apriorístico de la actividad de quienes intervienen en el mercado de las telecomunicaciones, sin perjuicio de la potestad de los órganos de Defensa de la Competencia de actuar, a posteriori, frente a casos particulares en los que se comprueben conductas violatorias de las disposiciones de la Ley Nº 25.156[2]”.

Algunas de estas normas son las siguientes:

1. El Decreto 1185/90[3] en su sexto artículo establece como obligaciones del Ente Regulador el “Prevenir conductas anticompetitivas, incluyendo los subsidios desleales que reciban los servicios en régimen de competencia de parte de los servicios en régimen de exclusividad o prestados sin competencia efectiva” y el ejercer  “sus funciones de modo de asegurar (…) la competencia leal y efectiva en la prestación de aquellos servicios que no estén sujetos a un régimen de exclusividad”.

2.El decreto 264/98. Este decreto aprueba el Reglamento General de PCS (servicio de comunicaciones personales)[4] [5]. Además de imponer el tope del espectro, que trataremos más adelante, establece que ningún operador podrá tener participación directa o indirecta en más de dos operadoras dentro de una misma área de servicio.  Asimismo, su artículo 11 instruyó a la SECOM  para que dicte el “Reglamento general de prácticas restrictivas de la competencia y subsidios cruzados”, que nunca vio la luz.

3. El artículo 12.3 del Pliego del Concurso Internacional para la prestación del Servicio de Telefonía Móvil establece que de comprobarse comportamientos monopólicos generadores de precios abusivos que no tengan relación con los costos del servicio y con las inversiones, la Comisión Nacional de Comunicaciones (“CNC”) podrá declarar la existencia de comportamiento monopólico” y requerir nuevos precios.

4. El decreto 764/00 posee cuatro anexos: el Reglamento de Licencias, el Reglamento de Interconexión, el Reglamento del Servicio Universal y el Reglamento del Espectro Radioeléctrico. Veremos las disposiciones relacionadas con el derecho de defensa de la competencia que contiene cada Reglamento (excepto en el caso del Servicio Universal que no contienen ninguna)[6].

4.1. Reglamento de Licencias: su artículo segundo establece la intervención conjunta de la Secretaría de Comunicaciones y de la (denominada hoy) Secretaría de Coordinación Técnica (órgano superior de la CNDC) en los casos de (i) Análisis de la metodología de identificación para la existencia de subsidios cruzados, (ii) comprobación de la existencia de competencia efectiva, (iii) En caso de transferencia o cesión de la licencia en los términos y con los alcances previstos en la Ley de Defensa de la Competencia.  El artículo cuarto, por su parte, define al Prestador con Poder Significativo en un determinado servicio como aquel cuyos “ingresos generados por su prestación superen el veinticinco por ciento (25%) de los ingresos totales generados por todos los Prestadores del servicio de que se trate (…)”. Asimismo define al Prestador con Poder Dominante del mismo modo pero con un porcentaje del 75 %. El artículo 10.2.c) establece como obligación de los prestadores: “Respetar los principios de sana competencia, no incurrir en conductas anticompetitivas, prácticas predatorias y/o discriminatorias, conforme lo establecido en la legislación vigente”. Notemos que es erróneo –  por redundante – expresar “no incurrir en conductas anticompetitivas, prácticas predatorias (…)” ya que la conducta de precios predatorios es precisamente una conducta anticompetitiva (relación genus-specie). Con el mismo criterio debería haberse continuado con la enumeración de conductas anticompetitivas que sigue a los precios predatorios (venta atada, colusión, etc.).

4.2. Reglamento de Interconexión. El instituto de la interconexión ha nacido, al menos implícitamente, bajo concepciones del derecho de la competencia (el uso de redes ajenas, el concepto de facilidades esenciales) por lo que no enumeraremos las normas de interconexión relacionadas con nociones del derecho antimonopólico, puesto que todas lo están[7].  Sólo mencionaremos que su artículo tercero establece la intervención conjunta de la Secretaría de Comunicaciones y de la (denominada hoy) Secretaría de Coordinación Técnica en los casos de “Análisis de la metodología de identificación de prácticas anticompetitivas en el sector de las telecomunicaciones”, y que en su artículo cuarto se define como “Práctica Predatoria” el “prestar servicios a precios inferiores a sus costos, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios”.

4.3. El Reglamento del Espectro Radioeléctrico.

Su artículo tercero establece la intervención conjunta de la Secretaría de Comunicaciones y de la (denominada hoy) Secretaría de Coordinación Técnica en los casos de “Determinación de las salvaguardas necesarias tendientes a evitar la concentración de espectro y configuración de posición dominante” y “Determinación de los límites máximos a establecer para la concentración de frecuencias por un mismo titular por procesos de fusión, cesión, compra o transferencias de las mismas”. Veremos este asunto más adelante, en el  capítulo cuarto.

Consideremos, ante estas disposiciones, que el artículo 59 de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia (“LDC”) establece que la CNDC concentrará la resolución y definición de todas las cuestiones vinculadas con la defensa de la competencia[8], y que dicha Comisión deberá requerir a los reguladores sectoriales una opinión fundada sólo en el caso de que exista una operación de concentración económica de una industria por ellos regulada (artículo 16[9]).

2. Las barreras de entrada al mercado de las telecomunicaciones celulares.

Stigler define las barreras de entrada como el costo que debe pagar una empresa que quiere ingresar en el mercado, pero que no es pagado por otra empresa que ya está en el mercado[10]. Coloma utiliza una definición similar, aunque agrega “y que implica (aquel costo que debe pagar el entrante) una distorsión en la asignación de recursos”. Quizá esta afirmación se relaciona con la noción de monopolio natural,  que suele definirse como aquel mercado en que es más eficiente desde el punto de vista económico la existencia de un solo operador (o de pocos), ya que la “duplicación” de infraestructura es, según esta teoría, no eficiente[11].

Las barreras de entrada suelen dividirse en tres: Naturales, legales y estratégicas.

Coloma define a las barreras de entrada naturales como “las que están presentes en mercados en los cuales las propias características tecnológicas de los procesos de producción y distribución y el tamaño del mercado determinan que sea económicamente más eficiente que haya pocas empresas a que haya muchas”. Al respecto, Montero Pascual[12] ha expresado que el mercado de las telecomunicaciones móviles presenta importantes barreras de entrada derivadas de las inversiones para la instalación de infraestructuras. Además, aclara que estos costos son de los denominados costos “hundidos” o “irrecuperables”[13].

Por su parte, podría definirse a las barreras de entrada legales como las que provienen de regulaciones estatales de acceso al mercado, sea en forma directa (régimen de licencias) o indirecta (tributos, trámites y permisos administrativos) [14]”. Querríamos detenernos en una barrera de entrada “legal” muy significativa enel mercado de las telecomunicaciones, que es la necesidad de contar con una Licencia estatal para poder prestar servicios[15]. En rigor de verdad, en los últimos tiempos se ha reducido su importancia como barrera en virtud de la tendencia regulatoria hacia las Licencias “únicas” que se  observa en el derecho comparado (especialmente en la Unión Europea) y que ha seguido nuestro país.

Existen diferentes niveles de dificultades de entrada derivados de las licencias: si la barrera consiste en un canon inicial alto, garantías por incumplimiento y exigencias de solvencia financiera y técnica (entre otras), la barrera será salteada por algunos operadores. No obstante, si como nos recuerdan Walden y Angel, el número de licencias es limitado y ya está cubierto, la barrera de entrada al mercado será absoluta[16].

Sobre esto, se ha dicho que “En el sector de las telecomunicaciones electrónicas, las barreras legales de entrada al mercado pueden ser a veces elevadas cuando se limita el número de títulos habilitantes disponibles para ejercer una actividad, como es el caso de la telefonía móvil[17]. Debemos agregar a esto que en rigor la cantidad limitada de licencias en el campo de la telefonía celular a la que hace referencia este tratado se da por la limitación física de frecuencias disponibles más que por una limitación intrínseca de la cantidad de “títulos habilitantes” para prestar el servicio. Es decir, es una limitación de naturaleza física más que jurídica, o dicho de otro modo, es una barrera de entrada natural, no legal.

A saber: las licencias son las autorizaciones estatales para la prestación del servicio, y son independientes del medio físico empleado para prestar el servicio (frecuencias o cables). Las autorizaciones de uso de frecuencias, por su lado, son actos mediante los cuales el Estado adjudica el uso de ese medio de transmisión a un determinado licenciatario. La confusión se origina porque en algunos países se dice “licencia de uso de espectro” (mezclando ambos conceptos) o porque hay casos en que las licencias de telefonía móvil se entregan en un mismo acto que incluye tanto la autorización para la prestación del servicio, como la autorización de uso de las frecuencias.

En cuanto a las barreras de entrada “estratégicas”, son las elaboradas por las empresas para impedir o dificultar la entrada de competidores al mercado[18].

Desde la ciencia económica, no es menor la importancia asignada a la libertad de entrada: “En definitiva, la competencia que supone la libertad de entrada de empresas al mercado hace que el precio caiga, el producto total aumente y el beneficio de cada empresa disminuya (…) Por tanto, podemos decir que la competencia empuja al mercado hacia la eficiencia en el sentido de que se produce lo más barato posible[19]”.

La barrera de entrada más significativa del mercado de la telefonía celular es la red[20], entendida ésta como (i) el conjunto de estructuras soporte de antenas con sus respectivos enlaces que la interconectan entre sí y con los demás operadores y (ii) las frecuencias del espectro.

La siguiente barrera de entrada es la necesidad que tienen los clientes de cambiar de número telefónico si desean cambiar de prestador del servicio[21].

4. El tope a la tenencia de espectro, una norma con inspiración en el derecho antimonopólico[22].

El artículo 4.2.1 del Reglamento General del Servicio de Comunicaciones Móviles Personales (PCS), aprobado por el Decreto 266/98 establece que ningún prestador podrá ser titular de un ancho de banda superior a cincuenta Mhz en una misma área de servicio para la prestación del Servicio PCS, incluyendo lo ya asignado para el servicio SRMC, STM y SRCE[23]. El mismo artículo deja claro que esta limitación no puede ser evadida mediante mecanismos contractuales o societarios de ningún tipo. Esta disposición es reproducida por el primer artículo del Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Nacional e Internacional para la Adjudicación de Licencias de PCS[24]. De este modo, se establece una limitación objetiva a la cantidad de frecuencias que puede poseer un operador de las características mencionadas. Sobre las motivaciones de esta disposición, podría tenerse en cuenta que el servicio jurídico de la CNC en su  Dictamen GJNR N°14.260/02 ha expresado que “el planteo central sobre la necesidad de mantener el techo tiene como epicentro la protección de la competencia”, lo que reconoce la inspiración del tope en el derecho de la competencia.

En cuanto a la competencia sobre el asunto, no resulta claro si la intervención en este asunto es privativa de las autoridades de Defensa de la Competencia o si es conjunta de éstas y las de la SECOM. En efecto, como ya dijimos en primer capítulo, la CNDC concentra la resolución y definición de todas las cuestiones vinculadas con el derecho antimonopólico. Pero por otro lado, ya hemos visto que el Reglamento de Frecuencias (norma posterior aunque de rango inferior al de la LDC) en su artículo segundo establece la competencia “conjunta” de las Secretarías de Defensa de la Competencia y de Comunicaciones sobre los asuntos vinculados con: “(la) determinación de las salvaguardas necesarias tendientes a evitar la concentración de Espectro y configuración de posición dominante y d) (la) determinación de los límites máximos a establecer para la concentración de frecuencias por un mismo titular por procesos e fusión, cesión, compra o transferencias de las mismas…”. En el caso de la fusión Unifón-Movicom (el leading case del tema)  existió una intervención sucesiva. En efecto, tanto la CNDC como la SECOM tomaron cartas en el asunto, en sus Resoluciones CNT 196/04 y SECOM 268/04[25].

Con respecto a los antecedentes internacionales, a grandes rasgos podemos mencionar que en Europa no encontramos antecedentes de regulaciones que establezcan topes de este tipo. En América Latina[26], Argentina, Brasil[27] y México[28] poseen el tope, en tanto en Estados Unidos de América la FCC lo eliminó en Noviembre de 2001[29], a partir del primero de enero de 2003 (durante el lapso existente entre ambas fechas, se mantuvo el tope pero elevado de 45 a 55 MHz).

La FCC basó su decisión en que el mercado celular urbano es lo suficientemente competitivo como para no necesitar del tope de espectro como elemento protector de la competencia, además de considerar a este tope como innecesario para el interés público. La herramienta regulatoria ahora vigente para el control de las adquisiciones de espectro es el “case- by- case review”.

Por último, en el voto del Presidente de la FCC se consideró que el tope del espectro debía ser eliminado puesto que, entre otras razones, existían leyes de Defensa de la Competencia con un cometido específico[30].

5. Extensión de redes de telecomunicaciones celulares y defensa de la competencia[31].

El territorio en el que se presta telefonía celular se encuentra dividido en células hexagonales (denominadas “celdas”). Cada una de estas celdas es servida, cubierta, por una antena; ésta se ocupa de transmitir hacia los teléfonos celulares, y recibir de éstos, las comunicaciones. Es decir que la telefonía celular funciona en virtud de la existencia de una red de estructuras soporte de antenas, ya que éstas cursan las comunicaciones a través del espectro radioeléctrico[32]. Sin antenas no hay red ni servicio.

Los operadores móviles tienen por un lado derecho a extender estas redes, basado en la libertad constitucional de comercio, la ley de telecomunicaciones y el Decreto 764/00[33].  Por otro lado, tienen la obligación de hacerlo en virtud de los pliegos del servicio, que especifican obligaciones de cobertura y estándares de calidad en su prestación.

Pero por otro lado, existen limitaciones locales a ese derecho, que son de tres tipos: (i) las normas que surgen motivadas por la supuesta afectación a la salud que provocarían las radiaciones emitidas por las antenas, (ii) las normas relacionadas con el impacto ambiental y la zonificación, y (iii) las normas que establecen  tributos sobre las estructuras y las antenas.

Estos tres aspectos conforman un “entorpecimiento jurídico” a la instalación de estructuras, el que sostenemos constituye una barrera de entrada artificial legal para las eventuales nuevas empresas prestadoras del servicio celular, que se verían en desigualdad de condiciones ante las redes ya extendidas (en mayor o menor medida) de los actuales operadores[34]. En rigor, la necesidad de construir nuevas redes ya constituye en sí misma una barrera de entrada, pero de las denominadas “naturales”. Esta barrera de entrada natural, puede ser agravada considerablemente si se le agrega una barrera de entrada artificial legal como la aquí descrita.

Por tanto, este entorpecimiento viola el artículo 42 de la Constitución Nacional[35] además de contrariar numerosas disposiciones tanto de la Ley de Telecomunicaciones como del Decreto 764/00.

La extensión de redes está muy relacionada con la efectiva competencia en el sector celular, y por tanto con el beneficio del consumidor[36]. En España lo han entendido así, pues el “Real Decreto Ley 1/1998 sobre Infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación” expresa “(…) la necesidad de dotar a los usuarios (…) de los medios jurídicos que garanticen la efectividad del derecho a optar entre los diferentes servicios (…) Es imprescindible que todos los operadores cuenten con las mismas oportunidades de acceso a los usuarios como potenciales clientes de sus servicios” (lo marcado es nuestro).

Finalmente, es importante que el derecho a la extensión de redes no sea entendido como un privilegio concedido por el Estado sino como un derecho efectivo de los operadores derivado de su carácter de prestadores de un servicio de interés público[37].

6. El sistema “calling party pays” (CPP) desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Con el propósito de que los párrafos siguientes resulten de fácil comprensión, haremos una reducidísima introducción a los conceptos de interconexión y CPP.

Supongamos que tenemos al cliente A de la empresa 1, y al cliente B de la empresa 2. Tengamos en cuenta que tanto la empresa 1 como la empresa 2 poseen su propia red de telecomunicaciones. Si el cliente A llama al cliente B, la llamada en algún lugar[38] deberá pasar de la red de la empresa 1 a la red de la empresa 2, para que la llamada pueda establecerse. En ese momento se habrá producido un fenómeno técnico, jurídico y económico denominado interconexión de redes[39].

Visto esto, observemos cómo son los movimientos económicos: el cliente A le pagará a la empresa 1 el precio correspondiente a su llamada, y la empresa 1 le pagará a la empresa 2 el costo de la interconexión[40] (puesto que sería ilógico concebir que la empresa 2 le lleve gratuitamente la comunicación a la empresa 1 desde el punto de interconexión hasta su cliente –B-, dado que: (i) la red es suya, y su utilización genera costos, (ii) el cliente A le paga a su prestador (empresa 1) el precio de la llamada, y no le paga nada a la empresa 2, al no tener relación comercial con ésta.

Este es el procedimiento observado en las llamadas originadas y terminadas en teléfonos fijos.

Por su parte, la telefonía celular, para la recepción de llamadas provenientes de teléfonos fijos, utiliza otro sistema, denominado CPP[41].

Pongamos un nuevo ejemplo para explicar este mecanismo: A es un cliente de un operador de telefonía fija (“OF”), y B es un cliente del operador móvil (“OM”). Si el cliente A llama al cliente B (sería una llamada de un fijo a un móvil), el OF deberá entregarle la llamada al OM para que éste la termine en su cliente, utilizando su propia red celular.

Hasta aquí descrito, y desde un punto de vista estrictamente técnico (no económico ni jurídico), la operación es similar a la llamada fijo-fijo vista anteriormente[42]. Pero el caso actual encierra una mayor complejidad, precisamente por la existencia del CPP, que veremos al analizar los mecanismos contractuales que se han puesto en marcha.

Los movimientos económicos son los siguientes: el cliente A deberá pagar al OF la tarifa correspondiente al uso de la red fija (del mismo modo que si la llamada hubiera sido a otro fijo), pero también deberá pagar al OM el uso de la red móvil (el “tiempo de aire[43]”). Por su parte, el OF no deberá pagar nada al OM. Es decir que no estamos, como en el caso anterior, ante un “pago entre empresas”, sino ante un pago de un cliente a un prestador (del cliente A al OM). Ante esta afirmación, podría uno preguntarse cuál es la causa de esta obligación, a lo que se responderá que ni más ni menos que la contratación del OM por parte del cliente A para que le brinde el servicio de terminación de llamada en el cliente B. Esta precisamente es la función del prefijo “15” utilizada por la numeración celular: su discado es una oferta contractual del cliente B al OM para que le termine la llamada en destino móvil, y por otro lado, se pretende advertir que mediante aquel discado se deberá pagar el precio correspondiente a aquel servicio contratado[44].

Concluimos entonces que cuando el cliente A se comunica con el cliente B, ha contratado (“es cliente”) a dos empresas: a su operadora fija y a la operadora móvil de destino, con ambas ha establecido una relación contractual de prestación de servicios y a ambas deberá retribuírselos mediante el pago correspondiente. Así lo ha reconocido la asesoría jurídica de la CNC, en su dictamen 26696/04: “(…) en una llamada a un teléfono móvil (…) desde un teléfono fijo (…), el usuario deberá pagar a esta última (Nota: se refiera a un operador fijo) el tramo terrestre por el sistema que corresponda y también al OI (Nota: también se refiera al operador fijo), quien actúa por cuenta y orden de la empresa de telefonía móvil, el tramo de aire en virtud del sistema CPP. Este importe debe transferirlo el operador local, en forma directa al operador móvil, cualquiera sea la forma de interconexión”

Asimismo, cierta doctrina nacional ha expresado que “Por lo tanto, dado que no existe entre el prestador móvil y el cliente del servicio fijo una relación delictual ni una obligación legal, debe determinarse si existe una relación contractual (…). Cuando el cliente del servicio fijo digita el código 15 seguido del número del abonado llamado, está formulando de manera gestual y tácita, una oferta de contratación de servicios de terminación de llamada en la red móvil, a la que accede a través de su prestador de servicios fijos (…)[45]”.

En este sentido, el regulador norteamericano ha opinado que el CPP es un acuerdo comercial tácito entre la persona que llama y la compañía móvil que brinda el servicio CPP[46].

Al no ser entonces un pago entre empresas, sino un pago hecho por un cliente correspondiente a un servicio de telecomunicaciones, no le son aplicables las normas de interconexión (entre ellas, la aproximación a costos).

Finalmente, queremos dejar en claro que el hecho de que el precio a cobrar por parte del operador móvil a A, sea facturado por el operador fijo no es óbice a la conclusión expuesta, ya que éste cobra por cuenta y orden del  operador móvil[47]. Por tanto, el acreedor de aquel monto es el operador móvil, siendo el operador fijo un mero mandatario.

Hecha esta introducción, pasemos a analizar lo dicho por la CNDC en su Recomendación “Telefonía móvil. Cargos de terminación de llamada (CPP)[48]” (en adelante “la Recomendación”).

Recordemos en primer lugar que el artículo 24 en sus incisos “f” y “g”  de la LDC autoriza a la CNDC a emitir recomendaciones de carácter no vinculante respecto de conductas anticompetitivas que sean consecuencia de la regulación.

El citado artículo establece que entre las funciones y facultades de la CNDC se encuentran las de: “f) Cuando lo considere pertinente emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia respecto de leyes, reglamentos, circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efecto vinculante;” “g) Emitir recomendaciones de carácter general o sectorial respecto a las modalidades de la competencia en los mercados”. Además de la referida al CPP, existen Recomendaciones sobre los mercados de Gas Licuado de Petróleo y Gas Natural Comprimido[49]. También el Tribunal de Defensa de la Competencia español posee la misma facultad, otorgada por el artículo 2.2 de la Ley 16/1989.

Esto nos lleva al asunto de las restricciones a la competencia que son consecuencia de la regulación estatal. En efecto, existen restricciones a la competencia que son originadas en el accionar autónomo de determinados agentes económicos, y otros que son consecuencia de la acción del Estado. El tratamiento de éstas últimas es complejo desde el punto de vista político y jurídico, pues si las autoridades antimonopólicas pudieran aplicar su legislación sobre todo acto estatal que a su juicio restringe la competencia, terminarían ciñendo o anulando – para tomar ellas – la potestad de regulación económica del poder legislativo y de los demás órganos del ejecutivo.

En el extremo contrario, tampoco parece conveniente que ante una política estatal de estas características la normativa antimonopólica pase a letra muerta, perdiendo toda vigencia, pues si el principio es que lo más conveniente para el desarrollo económico y social es el resguardo de la competencia (en el caso argentino la defensa de la competencia es mandatoria por la propia Constitución en su artículo 42), es de dudosa razonabilidad que un acto inconveniente para este desarrollo sea permitido sólo por ser generado por una norma estatal. Es que en definitiva, una norma que restringe la competencia es inconstitucional, viola el artículo 42 de la Carta Magna. El principio de presunción de legitimidad de los actos del Estado no puede llevar a considerar que una determinada norma de cualquier jerarquía que contraría abiertamente principios jurídicos de orden constitucional y legal (en sentido estricto), no pueda ser atacada por provenir del Estado. Esta suerte de “permiso para restringir la competencia” nos recuerda a la antigua doctrina –  en algún momento vigente en nuestro país – según la cual no existía la responsabilidad civil del Estado (lo que implicaba un virtual “permiso para dañar”).

Para zanjar esta problemática, las legislaciones antimonopólicas optan por un eclecticismo al otorgar a su órgano de aplicación la potestad de emitir recomendaciones al poder ejecutivo o legislativo. Si bien distan de ser vinculantes, generan presión política para el cambio.

Tanto en algunos pocos países europeos (España y Portugal) como en los Estados Unidos de América[50] sólo se permiten normas que generan conductas restrictivas de la competencia siempre que aquellas sean por ley formal. Es la doctrina conocida como de la “acción del Estado”, que ha merecido críticas por su excesivo formalismo. En definitiva lo que hace esta doctrina es no quitarle al Estado su función de regular la economía, incluso para el caso de que esta regulación contraríe el derecho antimopólico[51].

Dicho esto, veamos que la Recomendación efectúa, entre otras, las siguientes consideraciones:

1.Que existe falta de interés del cliente celular sobre el cargo de terminación que abonan los terceros que lo llaman, lo que afecta seriamente las condiciones en las que se desarrolla la competencia (punto 189).

2.Que cualquier modificación de los cargos de terminación bajo el sistema CPP afecta al cliente final, pues es éste quien lo paga, en tanto bajo un esquema de interconexión aquella modificación no necesariamente afecta al cliente final, pues el cargo es pagado por la empresa (punto 35).

3.Que el mercado relevante analizado es cada terminación de llamada en un móvil, es decir, un mercado relevante por usuario (puntos 109 y 132).

4.Que se observa asimetría en la información (“falla de mercado”) entre los clientes y el operador celular, en beneficio de éstos (punto 156).

5.Que en el caso de que se deje a las empresas fijar el cargo de terminación libremente, tendrán el incentivo a subir los cargos de terminación y bajar el precio del resto de los servicios que registran una más clara competencia -abono, minutos originados en sus móviles, mensajes cortos, etc. (punto 169 y siguientes).

Por esta y otras consideraciones, la CNDC (i) recomendó regular un precio uniforme para los cargos de terminación en móviles y acelerar el proceso de implementación de la portabilidad numérica, (ii) adoptar el modelo australiano mediante el cual el precio del CPP resulta de un promedio del precio de las llamadas originadas en la red móvil (intentando establecer una analogía entre los costos de originación y terminación de una llamada en la red celular), y (iii) sugerir el paso desde el sistema CPP hacia el esquema de interconexión.

Como vimos, la Recomendación concluyó que el mercado relevante era cada terminación de llamada en un móvil, es decir, un mercado relevante por usuario.

Para esto se estimó que (i) desde el lado de la sustitución de la demanda[52] (esto es, otros medios de comunicarse con la persona que porta el celular) ni el teléfono fijo ni el fax son sustitutos válidos, puesto que la movilidad es un atributo esencial de la telefonía celular, y (ii) desde el lado de la sustitución de la oferta[53] no existe sustitución posible, ya que la llamada debe pasar por la red del operador que le presta el servicio móvil al abonado llamado.

Al respecto, un informe de LECG[54]  pone en duda la dominancia del operador móvil sobre la terminación de llamada en sus clientes, argumentando que:

1.los consumidores sí valoran los costos de terminación en sus móviles y de hechos si sus precios son altos las comunicaciones son menos y más breves.

2.se utilizan sustitutos del lado de la demanda, como los mensajes cortos o llamadas de móviles a móviles.

3.la existencia de grupos cerrados es una presión competitiva. Se denomina grupo “cerrado” a aquel que presenta interés en los costos de terminación de llamada, como una familia o una empresa en la cual se utiliza el teléfono fijo para comunicarse con los móviles. En estos casos, en definitiva, el “bolsillo” que paga es el mismo que el que recibe los llamados. Otro caso de grupo cerrado, aunque esta denominación quizá no engarce tanto como en los ejemplos anteriores, es el de las empresas o personas a las que les interesa ser llamados por sus clientes[55].

Finalmente, y con respecto al punto 2 anterior, consideramos que efectivamente la llamada originada en móviles funciona como sustituto de las llamadas originadas en fijos, y es prueba de esto el aumento del tráfico celular saliente en desmedro del tráfico fijo saliente. Éste fenómeno de sustitución es aún más claro si se observa que existen al día de hoy más de 20.000.000 de líneas móviles[56], y sólo 8.000.000 de fijas, por lo cual resulta difícil pensar en personas y hogares que posean una línea fija y ninguna móvil[57].

Por tanto, si bien podemos considerar procedente la definición del mercado relevante como lo hizo la CNDC, puede dudarse si efectivamente hay dominancia en ese mercado, por las consideraciones recién hechas.

Por último queremos resaltar un error en la Recomendación, que consiste en ignorar que la persona que llama desde su teléfono fijo a un cliente de un teléfono móvil, es cliente de ambos prestadores, como vimos recientemente. El punto 180 (y luego el 182) expresa “en la terminación de llamada en teléfonos móviles (…) quien paga la terminación no es cliente de la empresa que fija el cargo (…)”. Entendemos que la CNDC ha confundido en estas afirmaciones el mecanismo de pago de la terminación en red fija, con el mecanismo de pago del CPP. Efectivamente, en el primer caso el abonado llamante sólo es cliente de la compañía que le presta el servicio y es ésta quien paga a las demás operadores involucradas en la comunicación los cargos correspondientes. En cambio en el CPP fijo-móvil, el abonado llamante paga a su operador fijo (del que es cliente) el pulso correspondiente, y al operador móvil (con el cual contrató al marcar el prefijo “15”) el cargo de terminación en la red móvil.

7. Concentraciones y fusiones. El caso de “Movistar”.

La LDC establece la obligación, para determinadas operaciones de concentración económica, de solicitar autorización a la CNDC[58]. Esto, en el entendimiento de que si bien las concentraciones económicas se efectúan para lograra ventajas competitivas (lo que genera beneficios al consumidor por economías de escala, reducción de costos y aumentos de calidad), también pueden significar un peligro potencial para la competencia en el caso de que la empresa pase a tener un poder significativo en el mercado involucrado[59].

Es una verdad de Perogrullo que las operaciones de concentración que ocurren en el mercado de las telecomunicaciones son objeto de la aplicación de la LDC, conjuntamente con la regulación específica del sector para estos casos. Así lo ha expresado la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Economía y Producción: “las operaciones de transferencia accionaria que impliquen la pérdida del control social, quedan sujetas, no sólo a las reglamentaciones aprobadas por el Decreto 764/2000, sino también a la aplicación de todo el ordenamiento jurídico. Un análisis legal que se limitara exclusivamente a las normas que regulan las telecomunicaciones, resultaría parcial y contrario al principio de juridicidad del obrar de la administración. No pueden quedar fuera de análisis, en particular, la Ley N° 25.156 [60]”.

La compra de Movicom por parte del accionista del accionista de Unifón fue el primer caso de operación de concentración económica entre operadores móviles en nuestro país[61]. En efecto, si bien la CNDC intervino cuando CTI fue comprada por el Grupo América Móvil, que posee en Argentina otras empresas de telecomunicaciones (Telmex, Techtel, Embratel y Metrored), éstas no prestan el servicio móvil. Por este motivo el mercado de la telefonía celular no fue analizado en esa oportunidad[62].

Analizaremos algunos aspectos de los documentos de la SECOM, CNC y CNDC relacionados con este proceso.

7.1. SECOM.

7.1.1. El cambio de control.

Las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones pueden modificar sus participaciones accionarias sin intervención del regulador sectorial, siempre que aquellas modificaciones no modifiquen el control social de aquellas.

Esto surge del artículo 10, apartado “l” del Reglamento de Licencias, que establece entre las “Obligaciones Generales de los licenciatarios” la de “Obtener autorización previa de la Autoridad de Aplicación, con dictamen previo de la Autoridad de Control, ante cualquier modificación de las participaciones accionarias en las sociedades titulares, que impliquen la pérdida del control social, en los términos del artículo 33 de la Ley Nº 19.550 y sus modificatorias, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 25.156 (…)[63]”.

La noción de control social es tratada, como señala el precepto citado, por el artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales. Existen dos tipos de control: el “control de derecho”, y el control de hecho. El primero se configura cuando se cuenta con los votos necesarios como para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. El segundo, cuando la controlante ejerce una influencia dominante en virtud de los especiales vínculos que mantiene con la controlada[64]). En el caso Movistar se trata del primer inciso, ya que Telefónica Móviles S.A. obtuvo la mayoría de las acciones de Movicom.

La norma establece requisitos para aprobar este tipo de operaciones, diferentes según sean aplicables a la licenciataria (en la norma se lee “transferente”, lo que es erróneo, pues la licenciataria no “transfiere” esas acciones – que representan la propiedad de ella misma -, sino que es su accionista controlante quien lo hace a favor del adquirente de ese control) o al adquirente del control.

Los requisitos para el licenciatario son haber cumplido con los compromisos asumidos con el Estado para la prestación del servicio de telecomunicaciones; no registrar deuda alguna con el Estado referida a la tasa de Control[65], los derechos radioeléctricos[66] y el aporte al Fondo del Servicio Universal y dar cumplimiento a los requisitos y condiciones que el título original establezca para el cambio del control social. Agregamos el último: “haber obtenido, de haber autorizaciones de uso de frecuencias, la autorización para el cambio del control en la sociedad titular de la autorización y/o permiso de uso de frecuencias radioeléctricas, en los términos de reglamentación correspondiente”.

La hemos agregado al final pues  posee la característica especial de ser inaplicable fácticamente, ya que no está prevista en la “reglamentación correspondiente” (se refiere al Reglamento de Frecuencias) una “autorización para el cambio del control en la sociedad titular de la autorización y/o permiso de uso de frecuencias radioeléctricas”. En efecto, este Reglamento sólo posee en su artículo 11, la regulación de la cesión, del autorizado a otra persona, de las autorizaciones de uso de frecuencias, y en ningún lado se refiere al cambio de control societario de la titular de la autorización.

Por su parte, el único requisito que se le impone al adquirente del control es de discutible razonabilidad. El requisito consiste en que el adquirente acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 9.1 del Reglamento de Licencias, que establece, dentro del artículo 9 “Requisitos para la obtención de la licencia”la “Documentación personal y societaria”.

Entendemos que esta exigencia surge de un error involuntario en la redacción de la norma, que ha confundido al accionista con el titular de la licencia, imponiéndole a aquel un requisito que en rigor le corresponde a éste. No parece tener sentido que el nuevo controlante de la sociedad deba presentar determinada documentación que los demás accionistas (el que le cede el control y el resto que permanece con la titularidad de las acciones) no presentaron en el momento que la sociedad obtuvo la licencia. No obstante, la CNC ha aplicado igualmente este artículo, aunque parcialmente. Esto es, ordena el cumplimiento de los incisos primero (o tercero, esto depende de si es persona jurídica o física) y segundo, más no de los incisos cuarto, quinto y sexto, referidos a declaraciones de jurisdicción, conocimiento del marco regulatorio y de la confidencialidad de las comunicaciones, por entender que éstas no deben serle exigidas a la sociedad controlante, pues se trata de requisitos que pueden ser solicitados solamente a las sociedades prestatarias de servicios de telecomunicaciones, y no a sus accionistas. No cabe sino elogiar esta actitud del regulador que, como buen exegeta, ha superado los errores materiales de la legislación yendo hacia la razonabilidad y al respeto del espíritu del legislador en la aplicación de la norma[67].

Analizado el marco general del régimen aplicable al cambio de control societario, veremos que en el caso analizado se solicitó autorización para que el control societario de Movicom pase a manos de Telefónica Móviles S.A. (en adelante TEMSA), controlante a su vez de Unifón. Luego del análisis de los requisitos arriba enunciados, la Resolución SECOM 268/04 (la “Res. 268/04”) en su artículo cuarto autorizó “el cambio de control de las participaciones accionarias  mayoritarias de la Empresa COMPAÑIA DE RADIOCOMUNICACIONES MOVILES  SOCIEDAD ANONIMA, y consecuentemente de COMPAÑIA DE TELEFONOS DEL  PLATA SOCIEDAD ANONIMA, su controlada, a favor de la Empresa TELEFONICA MOVILES SOCIEDAD ANONIMA”.

La Compañía de Teléfonos del Plata que menciona la norma es una sociedad controlada por MOVICOM prestadora de los  servicios de Telefonía Local, Larga Distancia Nacional e Internacional, Servicio de  Transmisión de Datos Internacional y Télex Internacional (cfr. Licencia  otorgada mediante Resolución SECOM N° 89/99)[68].

Es claro que al ser una operación alcanzada por los artículos 6 inc. C) y 8 de la LDC,  la sola autorización de la SECOM no era suficiente para llevar adelante la operación legítimamente: restaba la intervención de las autoridades de defensa de la competencia que veremos más adelante.

7.1.2. La aplicación del tope del espectro y la elección de la tecnología a utilizar.

Hemos visto en el acápite cuarto un somero análisis de las limitaciones a la posesión de espectro. Sólo restan algunos comentarios sobre su aplicación al caso en estudio.

En primer lugar tengamos en cuenta que la autorización para el cambio de control se realizó en forma condicionada al reintegro en forma gratuita de las bandas de frecuencias que excedían el tope legal (cfr. art. 4 Res. 268/04). En segundo lugar consideremos que se aplicó lo previsto en artículo 4.2.1 del Reglamento de PCS, esto es, la imposibilidad de exceder el tope de 50 MHZ, y no el artículo segundo del Reglamento de Frecuencias, que establece el sistema de la revisión caso por caso. Consideremos que éste último sistema se condice más con el método de regulación ex – post de la LDC (intrínsecamente casuístico).

La Res. 268/04 no hace referencia al motivo de la exclusión del sistema previsto por el Reglamento de Frecuencias, pero sí lo hace el dictamen jurídico de la CNC. Éste entiende que el Decreto 764/00 dispone el procedimiento aplicable “frente a cada situación que pueda presentarse, es decir en forma particular”. Efectivamente este es el modelo norteamericano del “caso por caso”. No obstante, el dictamen agrega que este modelo sólo resulta  aplicable en los casos en los que no hay un tope previamente definido (como lo hay en el caso de telefonía celular, de acuerdo a lo ya visto).

Es decir que conforme a la interpretación del área jurídica de la CNC, existen dos regímenes distintos a la hora de tratar concentraciones de autorizaciones de frecuencias, a saber: para casos de telefonía celular, debe aplicarse el tope previsto por el artículo 4.2.1 del Reglamento de PCS, en tanto para los demás servicios, debe decidirse de acuerdo a las particularidades de cada caso.

Entendemos que este tratamiento bifronte no es procedente, puesto que no hay motivos de fondo para distinguir, en el tratamiento de las concentraciones de espectro, entre distintos tipos de servicios. Menos aún en un contexto de convergencia tecnológica. Finalmente, consideremos que la “rigidez” de la aplicación de un tope predeterminado es precisamente  lo que el método del “caso por caso” pretende flexibilizar. Con esta interpretación, el mercado de la telefonía celular queda fuera de la aplicación de un esquema flexible y adaptado a las circunstancias del caso, con todas las consecuencias negativas que esto acarrea.

Finalmente, haremos un breve comentario sobre la elección de la tecnología a utilizar en la nueva empresa.

El principio de libre opción de tecnología, vigente en nuestro sistema legal, permite a cada prestador elegir la tecnología que juzgue más adecuada para su plan de negocios. Este principio se encuentra no sólo en la regulación de telecomunicaciones en general[69], sino, quizá redundantemente, en la de telefonía celular en particular[70]. De este modo se deja librado el avance tecnológico a la demanda de los clientes y al afán empresarial de satisfacerla, no a la imposición regulatoria de determinados estándares. La Res. 268/04, en sus considerandos, ignora vigorosamente este principio, al expresar “Asimismo, no se trata de devolver frecuencias sino además de uniformar tecnología a la norma GSM. El cambio tecnológico a realizar se extendería a una parte de la banda de Movicom actualmente implementada a CDMA (25MHz de celular en el rango de 850 MHz y 20 MHz en PCS), quedando indefinido lo atinente a los 5 MHz de trunking actualmente con tecnología IDEN.”Y más adelante: “d) Las porciones de bandas que pasan Movicom a TEMSA deben sustituir la tecnología CDMA por GSM, desplazando el tráfico CDMA a la parte restante de banda Movicom, en un proceso gradualmente coordinado.

En rigor, los considerandos expuestos citan el dictamen de la Gerencia de Ingeniería de la CNC. Afortunadamente, no se materializaron en la parte dispositiva de la norma, evitando así una violación a las disposiciones mencionadas.

7.1.3. La responsabilidad amplia de TEMSA y la Ley de Sociedades Comerciales.

El artículo séptimo de la Res. 268/04 reza: ”Establécese que como consecuencia de lo dispuesto en el Artículo 3° de la presente, la empresa TELEFONICA MOVILES S.A. asume las obligaciones y  responsabilidades que pudieran corresponder a las empresas COMPAÑÍA DE RADIOCOMUNICACIONES MOVILES S.A. y a COMPAÑIA DE TELEFONOS DEL PLATA S.A., respectivamente, ante la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES  y/o ante la SECRETARIA DE COMUNICACIONES”.

Como puede verse, esta disposición indica que TEMSA, la accionista de TCP y en virtud de la autorización, también la accionista de CRM, debe asumir las “obligaciones y responsabilidades” de sus dos “flamantes” controladas. Es difícil comprender la motivación de la norma y sus potenciales consecuencias prácticas[71], y más difícil aún comprender como se inserta en el marco del derecho societario. En efecto, la LSC establece una sola excepción, en su artículo 54 in fine, a la evidente individualidad jurídica de la sociedad controlante y de su controlada: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.

En efecto, sabemos que las sociedades comerciales son personas jurídicas diferentes de sus accionistas y de las personas que ocupan cargos en sus órganos de gobierno, administración y control. Por tanto, las sociedades comerciales poseen aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas, son responsables por sus actos separadamente de sus socios, y poseen un patrimonio también separado de éstos [72].

Sólo en supuestos excepcionales se permite la “prescindencia” o “allanamiento” de la personalidad jurídica societaria, es decir, su superación, para imputar directamente al socio la actuación de la persona jurídica y sus consecuencias. Es lo que se ha denominado en doctrina “inoponibilidad de la persona jurídica”. Al aplicar esta teoría lo que se busca es dejar de lado, en su totalidad o parcialmente, los efectos de la personalidad jurídica societaria[73].

La aplicación de esta doctrina es, además, de carácter restrictivo, por lo que no parece razonable jurídicamente el artículo analizado, que abiertamente atraviesa el velo societario endilgando las responsabilidades y obligaciones de las controladas a su controlante. Por último, considérese que en los considerandos de la norma no se hace referencia alguna a este artículo, por lo que le caben las nulidades propias de la falta de motivación, de acuerdo al artículo 7, inciso e) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos[74].

7.2. Intervención de la CNDC

7.2.1. La definición del mercado relevante.

El mercado relevante constituye “uno de los instrumentos básicos para la implementación de la LDC”[75]. En efecto, previamente a cualquier análisis de una concentración económica o un caso de abuso de posición dominante o de actos anticompetitivos, se deberá definir el mercado relevante, pues éste constituye la “materia prima” sobre la que se aplica la legislación antimonopólica. Su importancia radica en que permite acotar el ámbito en el que se le imputa “poder de mercado” a un agente económico, ya que es en dicho ámbito donde se valorará la actuación de ese agente[76].

El mercado relevante es determinado por “el conjunto de presiones competitivas que enfrenta una empresa[77]”, aunque conviene precisar más esta definición con la sugerida por Ross[78]: “es el proceso de identificación de aquellos vendedores que se mantienen en una posición de mantener sus precios bajos, expandir su producción y mantener la calidad de sus productos, así como de prevenir al eventual agente con poder dominante, de –exitosamente – subir sus precios y reducir tanto su producción como la calidad de sus productos”.

Es importante tener en cuenta que según Cabanellas, la definición del mercado relevante es una tarea que impone el trazado de una frontera “relativamente arbitraria” entre productos y zonas[79]. No es de extrañar, pues toda imposición de un límite preciso conlleva cierto grado de discrecionalidad y arbitrariedad. Por otro lado, la tarea de definición del mercado de producto es esencialmente compleja puesto que implica nada menos que la indagación del deseo del consumidor, de sus preferencias de consumo, que son evidentemente subjetivas. En este sentido, la efectiva sustitución de un determinado producto por otro es definida, a final de cuentas, por el grado de satisfacción íntima (a los deseos de consumo) que experimenta un consumidor cuando cambia un producto por otro.

Esta tarea es tremendamente compleja. Es célebre el precedente jurisprudencial estadounidense conocido como “el caso del celofán[80]”, en el cual debió definirse el mercado relevante. Se alegaba por un lado que era el del celofán únicamente, y por el otro que era el  de “productos para envolver paquetes”. Finalmente, la Corte resolvió la última opción expresando que la sustitución era lo suficientemente fuerte como para considerar que el mercado relevante incluía a aquellos productos sustitutos.  Hemos invocado este célebre caso sólo para plantear esta pregunta: ¿cómo puede definirse si el producto para envolver paquetes “celofán” es igualmente satisfactorio –“sustituto”- que el producto para envolver paquetes “papel” (en sus múltiples texturas y colores) u otros materiales? Briones Alonso expresa sobre este punto que “las preferencias del consumidor y la motivación real para que los consumidores demanden un producto no son de fácil identificación”[81].

Como vemos, la definición de mercado relevante se relaciona con la posibilidad del consumidor de “sustituir” el producto analizado por otro producido por uno o varios oferentes alternativos,  dentro de un ámbito geográfico determinado[82].

Esta determinación tiene una doble vertiente: la geográfica y la de producto[83]. La geográfica se relaciona con el territorio al cual se limita el mercado analizado (el mercado de la manteca en Buenos Aires), y el de producto o cualitativa, que define los bienes o servicios involucrados (el mercado de la manteca en Buenos Aires). Al respecto se ha dicho que en telecomunicaciones “la delimitación del mercado relevante adquiere una gran dificultad, debido a la rápida transformación de los distintos mercados, especialmente a partir del proceso de convergencia con los sectores audiovisual e informático[84][85]”.

La CNDC trata la definición de mercado relevante de telefonía celular.

El dictamen concluye que el mercado relevante es el de la telefonía celular y los servicios de valor agregado prestados a través del terminal móvil (mensajes multimedia, Internet de acceso móvil, acceso a juegos, mensajes cortos, etc.).

Para llegar a esta conclusión, descarta que la telefonía fija sea un sustituto de la móvil. En el punto 190 del Dictamen, refiriéndose a la telefonía fija, expresa “(…) al evaluar si la telefonía celular es un sustituto del servicio de telefonía fija, la evidencia actual en términos de diferencias de precios relativos permite considerar a éste último como un mercado relevante en sí mismo”. No obstante, también considera seguidamente que existe cierto grupo de usuarios de bajo consumo (con servicios prepagos) que consideran al servicio celular un sustituto del servicio fijo[86].

Para concluir así, analiza la situación de la siguiente manera: en cuanto a la sustitución por el lado de la demanda, se define a la “movilidad” como el elemento que diferencia más significativamente un producto de otro[87], aunque se hace referencia a otras prestaciones. Si bien no las enumera, podemos considerar al envío de mensajes cortos como una de éstas. En cuanto a la sustitución por el lado de la oferta, se pone en duda la capacidad de los prestadores de telefonía fija de presentarse como prestadores de telefonía móvil, principalmente por la existencia de la barrera de entrada constituida por la necesidad de contar con frecuencias radioeléctricas[88].

El dictamen no diferencia entre telefonía celular analógica y digital, como ha hecho la Comisión Europea basándose en las diferentes prestaciones que permiten una y otra tecnología[89].

En cuanto al mercado geográfico, el dictamen considera que como las compañías del sector definen su estrategia competitiva con alcance nacional, debe considerarse la definición del mercado geográfico como todo el territorio del país.

7.2.2. Nivel de competencia. Breve excursus sobre la portablidad numérica.

Este tópico es tratado por el Dictamen en el punto “j”. Se concluye que la intensidad competitiva en el mercado relevante es “alta”, en virtud de las siguientes consideraciones: (i) las participaciones de mercado han mostrado inestabilidad, (ii) ha habido competencia por precios, lo que se demuestra en las importantes reducciones que han registrado en los últimos años, (iii) existe una importante variedad de planes que se adaptan a las distintas necesidades de consumo, sumando a esto la diferencia entre planes postpagos y planes prepagos[90], (iv) se registra también una fuerte competencia en lanzamiento de tecnologías más eficientes, nuevos servicios (mensajes cortos, navegación por internet, etc.) y terminales con prestaciones adicionales (filmadora, cámara de fotos, grabadora), etc[91].

Si bien el Dictamen no lo menciona, otra muestra de la existencia de competencia es la fuerte reducción en el precio de venta de los terminales, que incluso llega – en todos los casos –  a ser menor que el costo en el que incurrió la empresa al adquirirlo.

Finalmente, la Res. 268/04 aprobó la operación de concentración económica pero bajo ciertas condiciones.

No tenemos mayores comentarios a este punto del Dictamen, excepto que el alto nivel de competencia registrado puede poner en duda la relevancia de la portabilidad numérica como supuesto desincentivo a los clientes a cambiar de prestador (ya que a pesar de no existir en los hechos la portabilidad, se registra una alta competencia).

Primero queremos comentar que la numeración no es un asunto menor en la regulación de telecomunicaciones. La Directiva de Servicio Universal de la Comunidad Europea expresa que la conservación del número es un elemento clave para facilitar la libre elección del consumidor y el funcionamiento eficaz de la competencia. También se ha dicho que “la numeración es un ítem para regular en mercados competitivos porque es un recurso escaso (…) tiene el potencial de frustrar la competencia en virtud de su asignación ineficiente, su colocación injusta o su simple desperdicio” y concretamente con relación a la portabilidad, que “es un importante factor para el desarrollo de un mercado de telecomunicaciones competitivo”[92].

La portabilidad numérica es definida por el Reglamento de Interconexión en su artículo cuarto como “la capacidad que permite a los clientes mantener sus números cuando cambien de Prestador y/o de servicio y/o de ubicación geográfica en la que recibe el servicio, de acuerdo a las disposiciones del Plan Fundamental de Numeración Nacional”.

Se describen tres tipos de portabilidad: (i) conservación del número cuando un cliente pasa de una empresa a otra, (ii) conservación del número cuando un cliente cambia de servicio, por ejemplo, de telefonía celular a telefonía fija, y (iii) conservación del número en el caso de que el cliente vaya a utilizar el servicio en un área geográfica distinta a la que pertenece el número (lo que normalmente implicaría el cambio de número de acuerdo al Plan Fundamental de Numeración vigente).

La portabilidad  es declarada por el RNI como un “derecho del cliente o usuario” y se prevé que la SECOM reglamente los “plazos y condiciones” en que los Prestadores la proporcionarán. No se establece plazo para esta instrumentación aunque esto no es  relevante si se considera que otros plazos previstos por el Decreto 764/00 han sido incumplidos[93]

Es correcto en principio indicar que la imposibilidad de portar el número ante un cambio de prestador configura un desincentivo a efectuar este cambio. Sin perjuicio de esto, que es sumamente razonable, debe decirse que las estadísticas internacionales sobre el cambio de prestador luego de la sanción de normas que establezcan la obligatoriedad de la portabilidad, no respaldan dicho aserto. En efecto, en Europa el promedio de números portados desde la implementación de estos mecanismos es del 3.2 % de las líneas[94]. El Regulador Británico OFCOM ha señalado que la respuesta de los consumidores en cuanto al cambio de operador ha sido “limitada”.

Teniendo en cuenta los altos costos de implementación del sistema (unos USD 22.8 por usuario, lo que implica en Argentina aproximadamente USD 400.000.000), el alto nivel de competencia existente en el mercado y la todavía baja penetración celular (agravada por la gran extensión territorial de nuestro país) sería recomendable en nuestra opinión, siguiendo a Elizabeth Galdo[95], utilizar estos recursos para la extensión de redes a zonas aún no servidas, pues la portabilidad puede favorecer a quienes ya gozan del servicio celular (es una mejora en su derecho a la comunicación ya ejercido), en tanto la extensión de redes permite que personas que no tenían el servicio pasen a tenerlo (implica el inicio del ejercicio de su derecho a la comunicación).

8. Conclusiones y postulados.

1. Las atribuciones sobre materias de defensa de la competencia en telecomunicaciones (lo que incluye las telecomunicaciones móviles) corresponden a la CNDC, de acuerdo a lo estipulado por artículo 59 de dicha ley, que deroga “toda atribución de competencia relacionada con el objeto finalidad de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales”.

No obstante, aquellas regulaciones que no están directamente relacionadas con nociones o conceptos del derecho de la competencia (es decir, la regulación ex – ante) son  tratadas por la SECOM y la CNC.

2. Si bien los OMV acarrearían en teoría un aumento de la competencia, y por tanto, un beneficio para los clientes de los servicios móviles, la posibilidad de regular el precio del arrendamiento del espectro debería ser analizada con gran prudencia, ya que si dicho precio (al no ser dejado a la libre negociación entre operadores) resultara ser excesivamente bajo, se darán consecuencias no deseadas tales como una fuerte desinversión en infraestructura (tanto en su extensión como en su mantenimiento) y la entrada de operadores ineficientes que oficiarían de free raiders de los titulares del espectro. Por otro lado, la reducción del nivel de competencia en el mercado, como presupuesto para la implementación de este sistema, no se da en Argentina de acuerdo al dictamen de la CNDC visto anteriormente.

3.El esquema, en cuanto el tope del espectro en el caso de fusiones, debería ser el establecido por el Decreto 764/00 (el modelo flexible del análisis “caso por caso”) para todos los operadores, y no – como interpreta hoy la CNC – sólo para los operadores que no son celulares, aplicando para éstos el tope fijo de 50 Mhz. Esto porque no hay motivos de fondo para distinguir entre distintos tipos de servicios, y porque el esquema del caso por caso es más flexible, y más adecuado hacia una tendencia de regulación ex – post.

4. Las autoridades municipales deberían revisar sus ordenanzas referidas a la instalación de antenas celulares tendiendo a un nivel menor de restricción, con el propósito de no sumar barreras de entradas legales al mercado de la telefonía celular.

5. El sistema Calling Party Pays, si bien presenta algunos problemas, es el que ha permitido el explosivo crecimiento de un servicio que en sus comienzos era suntuario, y que ahora reciben todos los sectores sociales (y que en el caso de los sectores bajos suele ser el único servicio de telecomunicaciones al que tienen acceso).

6. Si bien la portabilidad numérica implica en teoría una mayor dinámica en la competencia, pues el cliente no teme perder el número de teléfono al cambiar de prestador, sus costos de implementación son sumamente elevados y su verdadero efecto dinamizador es relativo. Teniendo en cuenta la enorme extensión de nuestro país, y que a muchas zonas la telefonía celular (la instalación de antenas) aún no ha llegado, y que la portabilidad mejora la situación de quienes gozan hoy el servicio, en tanto la extensión de áreas servidas posibilita el acceso de nuevos clientes que antes no podían utilizar el servicio, sería conveniente no desviar inversiones de la extensión de la red.


[1] Este capítulo solo intenta describir en forma práctica las normas del sector de telecomunicaciones que contienen alusiones a materias específicas del derecho de defensa de la competencia. No se hará una distinción teórica entre los sistemas de regulación ex post y ex ante, ni sobre las conveniencias de uno y otro sistema.  Sólo diremos que tanto Ariño Ortiz, como Walden – Angel y Buckley, entienden que por las características del sector de las telecomunicaciones es conveniente un sistema mixto de regulación ex – ante y regulación ex – post, y desaconsejan la sola aplicación del derecho antimonopólico. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Principios de Derecho Público Económico”, Ed. Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Granada, 2004, pág. 834, WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 19, BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 54. Ver también ALVAREZ TRONGE, Manuel A., “Marco regulatorio de las telecomunicaciones, derecho de la competencia y servicio público”, en LL 26/4/2005 y 28/4/2005.
[2] Por su parte, el Dictamen N° 23.008/2004 de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción expresó que “La aplicación de las normas de defensa de la competencia no ha sido excluida de la regulación de las telecomunicaciones. Antes bien, la aplicación de esta ley y de su decreto reglamentario encuentran expresa mención en el artículo 10.1 del Reglamento de Licencias para servicios de telecomunicaciones” (aclaramos que sin esta mención en el Reglamento de Licencias sería igualmente aplicable).
[3] Este decreto contiene un hito en el proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones: la permisión de competencia en el mercado de los equipos “terminales” (teléfonos). Efectivamente, nuestro país está siguiendo los tres pasos que marca la experiencia mundial: primero, apertura a la competencia en equipos terminales, luego en las redes, y por último en los servicios. Así, el Decreto 1185/90 establece como atribución del Ente Regulador el “Homologar equipos y materiales (…)  con el objetivo de facilitar el ingreso al mercado de nuevos proveedores y productos sin provocar daños corporales a los usuarios o daños físicos a los servicios o a la red telefónica pública” (art. 6.f.). Específicamente en telefonía celular, el artículo 9.5 del Pliego del Concurso Internacional para la prestación del Servicio de Telefonía Móvil establece que la venta de terminales es libre.
[4] En los considerandos de este decreto se gestó una medida que fue tomada posteriormente para incentivar la competencia en la zona denominada “AMBA” (Area Múltiple Buenos Aires): la escisión de Miniphone. Esta empresa, que poseía una licencia de prestación para dicha zona, era propiedad de Telecom y Telefónica. Como dichas empresas querían participar en el Concurso de PCS del AMBA, la SECOM consideró que en aplicación del principio “nadie puede competir contra sí mismo” (considerando 27°), era conveniente que MINIPHONE fuera escindida. También se tuvo en cuenta que de no procederse de aquel modo, existirían situaciones que podrían “conducir a acuerdos que restrinjan la competencia, afectando consecuentemente el interés general y de los consumidores en particular” (considerando 29°). La escisión fue autorizada posteriormente mediante la Resolución SECOM N°18.852/99. 
[5] Para el consumidor existe un solo servicio de telefonía celular. No obstante, desde el punto de vista jurídico y técnico los servicios son tres: el Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) aquí mencionado, el Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC) y el Servicio de Telefonía Móvil (STM). Sus diferencias jurídicas se basan en sus distintos orígenes (licitaciones, concursos) y regulaciones particulares en algunos asuntos. En muchos otros aspectos jurídicos esta distinción es irrelevante (Reglamento de Clientes, Ley 25.891, etc.).
[6] El sistema de competencia establecido por el decreto 764/00 consiste en por un lado fomentar la libre competencia en las zonas mediana y altamente rentables (por eso establece libertad de entrada y salida, libre elección de áreas, precios libres, no se fijan obligaciones de cobertura, etc.), y por otro cubrir las áreas no rentables con un complejo mecanismo de prestación financiado por un  fondo fiduciario formado con los aportes provenientes del uno por ciento de  la facturación de todos los operadores. Sólo puede decirse que este reglamento esta relacionado con el derecho de la competencia, en el sentido de que consiste en un mecanismo que hace posible la competencia en zonas rentables. 
[7] Los considerandos cuarenta y ocho y cuarenta y nueve del Decreto 764/00 establecen respectivamente: “Que el eje central del régimen de competencia, la denominada clave de bóveda, cruz del sistema, es el régimen que regula el acceso a las redes existentes, por lo que, si desaparece o se dificulta la garantía de acceso, no hay mercado ni competencia” y “Que la economía de la red es un medio elemental para el desarrollo de un mercado de telecomunicaciones altamente competitivo”.
Autores argentinos han dicho que “para incrementar el grado de disputabilidad de un mercado son fundamentales todos los aspectos que hacen a la interconexión” (BEKER, Víctor, CENZON, Edgardo, Galperín, Carlos y ROZENWURCEL, Guillermo, “La telelefonía en Argentina: de la privatización a la desregulación”, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 2000, pág. 76.
Por su parte, Buckley indica que los fines de la interconexión son (i) el beneficio del consumidor, (ii) el refuerzo de la competencia, y (iii) la prevención del abuso de posición dominante (BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 85).
También se ha expresado que “la única posibilidad de asegurar una competencia efectiva consiste en permitir tal acceso (el acceso a las redes) en condiciones de transparencia, no discriminación y a precios razonables”(FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Yolanda, “Estatuto Jurídico de los Servicios Económicos Esenciales en red”, INAP, Madrid, 2003, pág. 462).
[8] Artículo 59: “Queda derogada toda atribución de competencia relacionada con el objeto finalidad de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales”.
[9] “Cuando la concentración económica involucre a empresas o personas cuya actividad económica esté reglada por el Estado nacional a través de un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de Competencia, previo al dictado de su resolución, deberá requerir a dicho ente estatal un informe opinión fundada sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo”.
[10] Stigler, G., “The organization of industry”.
[11] A su vez, esta noción origina la doctrina de las facilidades esenciales.
[12] MONTERO PASCUAL, Juan J., “Competencia en las Comunicaciones Móviles”, Tirant lo Blanch, 2000, Valencia, pág. 94.
[13]  También los costos hundidos juegan su rol como barreras de salida: “La preponderancia de los costes irrecuperables asociados a la instalación de infraestructuras para el establecimiento de la red y el largo período de amortización de dichas inversiones dificulta la rápida salida del mercado”. MONTERO PASCUAL, Juan J.,“Competencia en las Comunicaciones Móviles”, Tirant lo Blanch, 2000, Valencia, pág. 94.
[14] Ariño Ortiz menciona, como otros ejemplos de barreras de entrada legales, a las normativas técnicas impuestas a determinadas actividades, y al “riesgo regulatorio” (ARIÑO ORTIZ, Gaspar, y LOPEZ DE CASTRO GARCIA – MORATO, Lucía, “La competencia en sectores regulados – regulación empresarial y mercado de empresas”-,  editorial Comares, Granada, 2003, pág. 118).
[15]En este sentido, es evidente que el Reglamento de Licencias es una pieza clave de este mercado, desde la perspectiva antimonopólica, especialmente en un proceso de apertura a la competencia: “En un sector en proceso de liberalización como el de las telecomunicaciones, el régimen jurídico de acceso al mercado constituye uno de los elementos centrales de la intervención pública”  cfr. MONTERO, Juan y BROKELMAN, Helmut, “Telecomunicaciones y Televisión”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 213. El considerando número cuarenta y seis del Decreto 764/00 declara sobre este tema: “Que, en síntesis, las condiciones fijadas por el Reglamento de Licencias resguardan el libre acceso al mercado de los eventuales operadores, estableciendo requisitos que no son obstáculos para el desarrollo de un mercado competitivo y garantizan razonablemente, entre otros, el cumplimiento de los siguientes objetivos: a) la eliminación de las restricciones que impidan el acceso de operadores al mercado de las telecomunicaciones (…)”.
[16] WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 69.
[17] ” (BENEYTO PEREZ, José M. (Director) y MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS, Jerónimo (C), “Tratado de derecho de la competencia – Unión Europea y España”, Editorial BOSCH, 2005, Tomo III, pág. 1563.
[18] Cfr. PETITBO JUAN, Amadeo, en la obra “Anuario de la Competencia, 2003”, dirigida por CASES, LLUIS, Fundación ICO, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 203.
[19] CUERVO – ARANJO MARTÍNEZ, Carlos, y TRUJILLO DEL VALLE, José, “Introducción a la Economía”, McGraw-Hill, Madrid, 1992, pág. En el mismo sentido, MONTERO PASCUAL expresa “La competencia efectiva en el mercado garantiza la existencia de presión sobre los operadores económicos para que acerquen sus precios al coste marginal de la producción del bien o servicio, reduzcan dichos costes y mejoren la calidad del servicio, a fin de satisfacer de un modo más eficiente las exigencias de la demanda”. (MONTERO PASCUAL, Juan J., op. cit. , pág. 91).
[20]Sobre la importancia de contar con una red se ha manifestado Marquina:“(El sector de la telefonía móvil) precisa una cobertura geográfica amplia con cada sistema tecnológico desde su lanzamiento comercial para hacerlo realmente atractivo en el mercado”. (MARQUINA, Fermín, “LA TELEFONIA MOVIL Y SUS PRECIOS”, Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, Número Extraordinario, Editorial Montecorvo, Madrid).
[21] WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 146).
[22] Algunas consideraciones sobre el espectro pueden verse en RUSSELL, Esteban y ORLANSKI, Leonardo, “Sobre la Regulación del Espectro Radioeléctrico en Argentina” en  “LA LEY Actualidad”, 28/09/2005 – 5/10/2005.
[23] Vemos que a los efectos del tope se agrega el Servicio Radioeléctrico de Concentración de Enlaces (“Trunking”) a los denominados “Servicios de Comunicaciones Móviles”.
[24] Se estima necesario aclarar que la normativa vigente sólo establece el tope sin determinar procedimiento alguno para el caso en que se incurra en la posición prevista por la norma. Para ver cómo se aplicó por primera vez (y única, a estas fechas), pueden verse las Resoluciones SCT 196/04 y SECOM 268/04,  comentadas en el punto 7.1.2 de este trabajo.
[25] Asimismo, en este caso se dio intervención a la CNC, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia.
[26] Es interesante el caso de Chile: si bien no posee tope del espectro, en el caso de la fusión de Telefónica Móviles con Bellsouth, la agencia de defensa de la competencia impuso la devolución de 30 MHZ por considerar anticompetitiva la posesión de la totalidad del espectro por parte de la compañía resultante de la fusión de ambas operadoras (Resolución N° 2/2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de la República de Chile, ROL NC-N° 01-04).
[27] Cfr. artículo cuarto del Reglamento sobre condiciones de uso de radiofrecuencias para la prestación del Servicio Móvil Personal del Brasil, Anexo de la Resolución 340/2003.
[28] En los pliegos de la licitación de PCS y Trunking de julio de 2004, se incrementó el tope ya existente de 32 MHZ a 65 MHZ. Sin embargo, en casos de fusión no es competente en este asunto la Comisión Federal de Telecomunicaciones sino la Comisión Federal de la Competencia. Para un breve repaso de la regulación del mercado de las telecomunicaciones mejicano, ver SANTOS, Paola y FERNANDEZ BRISEÑO, Raúl, “México’s sector: telecommunications services”, Latin American Law and Business Report, Volume 10, Number 04, Abril de 2002, World Trade Executive Inc.
[29] Que fuera adoptado en 1994 (WT Docket No. 01-14, 8/11/2003. FCC).
[30] Por su parte, el Ministerio de Industria de Canadá eliminó el tope del espectro el 27 de agosto de 2004. 
[31] En nuestro trabajo “Sobre el derecho a la extensión de redes de telecomunicaciones y sus límites – con especial referencia a la telefonía  móvil” (Suplemento de Derecho Administrativo de “Jurisprudencia Argentina”, 28/9/2005, en coautoría con Eliseo Segura), hacemos referencias más precisas que las que aquí podemos efectuar, sobre el derecho a la extensión de redes, la obligación de extensión de redes, a la problemática del supuesto daño a la salud que provocarían las antenas de telefonía celular, a las cuestiones relacionadas con el  impacto ambiental y la zonificación, y a los tributos relacionados con las antenas.
[32] A diferencia de la telefonía fija o alámbrica, que se presta a través de cables, los teléfonos móviles cursan sus comunicaciones a través del aire. No consideramos necesario a los efectos de este trabajo explicar con más detalle el funcionamiento de la red celular. Sólo es menester que se comprenda que la red es el corazón, la base, del servicio celular.
[33] Además del interés público involucrado en la expansión de las redes de telecomunicaciones celulares.
[34] “La disponibilidad de una red propia constituye una ventaja competitiva sustancial toda vez que permite a la operadora mayor independencia (…) Deben proporcionarse, por consiguiente, las mismas posibilidades a todas las operadoras para establecer sus propias redes de acuerdo a su estrategia” (MOLINA GIMENEZ, op. cit, pág. 81).
[35] Art. 42: “Las autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios”.
[36] Véanse los siguientes considerandos del Decreto 764/00: “(…) el derecho de los prestadores, presentes o entrantes, a operar en el mercado bajo reglas competitivas claras, estables, igualitarias, no discriminatorias e imparciales” (…) “el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones se encuentra sometido al cumplimiento estricto de cláusulas constitucionales, de tratados internacionales y de normas legales, tendientes a garantizar los derechos de opción de los usuarios y a establecer definitivamente la competencia, evitando toda forma de distorsión de los mercados” (lo marcado es nuestro).
[37] Según MONTERO y BROKELMANN (MONTERO, Juan y BROKELMAN Helmut, TELECOMUNICACIONES Y TELEVISION, LA NUEVA REGULACION EN ESPAÑA, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 389) en España se considera el derecho a extender las redes como un privilegio otorgado por el Estado a cambio de la prestación de un servicio público (concretamente, este derecho consiste a utilizar bienes públicos y a solicitar un procedimiento de expropiación de bienes privados). Es por esto, agregan los mismos autores, que estos privilegios son concedidos a los prestadores de un servicio público, en tanto los prestadores de servicios no calificados como tales que soliciten el derecho genérico de ocupación, deben aceptar expresamente las obligaciones de “servicio público” que les sean impuestas.
[38] El punto en el que la llamada es entregada por un prestador a otro se denomina “punto de interconexión”.
[39] El Reglamento de Interconexión la define en su artículo cuarto como “la conexión física y funcional de las redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes Prestadores, de manera que los clientes y/o usuarios puedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios de otros Prestadores”. Por su parte en su artículo quinto expresa que la finalidad de la interconexión es el beneficio del usuario, y en su artículo sexto establece que es obligatoria para los prestadores y que sus precios deben estar orientados a costos. Buckley  indica que los propósitos de la interconexión son tres: el beneficio del cliente, el incentivo a la competencia y la prevención del abuso de posición de dominio (BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 85).
[40] Específicamente, el correspondiente a la “terminación” de llamada. Nótese que es un pago entre empresas.
[41] En rigor también se puede optar por el sistema RPP (“receiving party pays”), pero su uso es infinitamente menor que el del CPP. El CPP fue instruido por el Decreto 92/97, y puesto en marcha por las Resoluciones SECOM 263/97 y 344/97 (para una completa descripción del derrotero normativo del CPP, véase MARCOS, Gustavo Hugo, “A propósito del dictado de la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones N° 122/01 y la modalidad “Abonado Llamante Paga” en los servicios de telecomunicaciones”, Anales de Legislación Argentina, Boletín Informativo N° 12 del 21 de mayo de 2001, Editorial La Ley). El CPP fijo-móvil se encuentra vigente. Por su parte, el CPP entre móviles fue instrumentado por el regulador pero actualmente se encuentra suspendido por una medida judicial. Como consecuencia de lo expuesto, los operadores móviles utilizan un sistema de compensación de cargos, que intenta emular el CPP fijo-móvil.
[42] Es importante distinguir que una cosa es, en cuanto al CPP, la interconexión como fenómeno técnico y otra como fenómeno jurídico. Es decir: como fenómeno técnico (“conexión física y funcional de las redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes Prestadores, de manera que los clientes y/o usuarios puedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios de otros Prestadores”), la interconexión efectivamente existe tanto en una comunicación fijo-fijo (interconexión “común”) como en una comunicación fijo-móvil (CPP). Tanto en una como en otra hay dos redes que se interconectan para que dos clientes de diferentes prestadores puedan comunicarse entre sí. Pero como fenómeno jurídico (es decir en cuanto a la normativa que le es aplicable al fenómeno técnico, la que incluye elementos económicos) la interconexión que sucede en una comunicación fijo-móvil no es tal: no se le aplica el Reglamento de Interconexión, sino la normativa del CPP. Así lo ha expresado la asesoría jurídica de la CNC, en su Dictamen GJNR 26696/04: “El Operador Independiente intentaría encuadrar la cuestión (Nota: se refiere a la comunicaciones fijo – móvil) en lo normado por la Resolución 61/97, es decir como si la cuestión CPP estuviera regida por los principios regulatorios aprobados para la interconexión (…). Este argumento debe rechazarse. El sistema normativo invocado solo resulta de aplicación para los valores de larga distancia (…). Es decir, siempre estamos en presencia de tramos de tierra y nada tiene que ver con el CPP, donde el abonado A, en forma independiente del tramo “terrestre”, abona el tramo de aire de terminación de la llamada en la red del operador de telefonía móvil, hasta el abonado B.”
[43] El cobro de este monto es realizado por el operador fijo pero por cuenta y orden del operador móvil.
[44] “Algunos países pueden requerir números para tener visibilidad en una modificación de tarifas (…) por ejemplo (…) por tener precios más altos para números móviles (…). BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 114. Asimismo el Dictamen Jurídico GJNR N° 19.642/03 de la CNC expresó que “Lo concreto a esta altura de la implementación de la modalidad en estudio es que el cliente telefónico sabe que una vez discado el prefijo “15”, el costo por la terminación de la llamada es asumido por él, cobrándole ese cargo el prestador fijo por cuenta y orden del prestador móvil”.
[45] FARGOSI, Alejandro, y CASTELLANO TERZ, Fernanda, “La relación entre las empresas de servicios móviles, los clientes de servicios fijos y el “ANI”, en “Comunicaciones”, Instituto de derecho de las Comunicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA, Año I, N° III, pág. 38.
[46]  Cfr. Memorandum Opinion and Order on Reconsideration and Order Terminating Proceeding, párrafos 6 y 18, citado por la Recomendación de la CNDC “Telefonía móvil. Cargos de terminación de llamada (CPP)” en su punto 91.
[47] La posibilidad del cobro por cuenta y orden para este caso se encuentra prevista por el artículo 13.3 del Reglamento de Interconexión y en la regulación específica del CPP (Resoluciones SECOM 263/97 y 344/97, entre otras). Se contempla este método ya que por un tema de costos, probablemente al operador móvil le sería deficitario enviar facturas por montos reducidos. Por ejemplo, si determinado cliente efectúe una sola llamada mensual desde su teléfono fijo a un teléfono móvil, el sólo costo del envío de la factura a su domicilio superará el monto cobrado (descontando costos operativos de recaudación como comisiones a los bancos, etc.).
[48] http://www.mecon.gov.ar/cndc/recomendacion_cpp.pdf
[49] http://www.mecon.gov.ar/cndc/recomendaciones.htm
[50] En Estados Unidos esta doctrina surgió en el caso “Parker v. Brown” (317 U.S. 341) en 1943. El caso analizó la regulación del Estado de California sobre la comercialización de productos agrícolas. La Corte decidió la inmunidad de la legislación de los Estados sobre el grado de afectación de la competencia de acuerdo a las leyes antimonopólicas federales: “nada en el lenguaje ni en la historia de la Ley Sherman sugiere que su propósito fue restringir las actividades de las legislaturas de los Estados”. Ver una reseña de este caso en SULLIVAN, E. Thomas y HOVENKAMP, Herbert, “Antitrust Law, Policy and Procedure: cases, materials and problems” (cuarta edición), Lexis Nexis, Virginia, 1999, pág. 1027.
[51] Véase al respecto a MARCOS, Francisco, en “Los precios de los abogados y procuradores frente al derecho de la competencia: ¿un formalismo excesivo? Comentario de la STJCE Arduino (C-35/99) y de la RTDC Procuradores (477/99)”, en Anuario de Derecho de la Competencia 2002, Fundación ICO-Marcial Pons 2003,507-537 (ISBN:84-9768-055-3). También el capítulo “State law and State action” de AREEDA, Phillip, KAPLOW, Louis y EDLIN, Aaron, “ANTITRUST ANALYSIS: PROBLEMS, TEXT, AND CASES”, Aspen Publishers, New York, 2004, pág. 87.
[52] “La sustituibilidad por el lado de la demanda mide hasta qué punto los consumidores están dispuestos a sustituir un servicio o producto por otro u otros alternativos, en respuesta a cambios en los precios relativos de los productos”. PADILLA-GUTIERREZ (op. cit., pág. 32).
[53] “Se considera que un producto tiene sustitutivos desde el punto de la oferta si los productores de estos bienes están dispuestos a reorientar sus recursos a la producción del primer bien en respuesta a un cambio den los precios relativos”, cfr. PADILLA-GUTIERREZ (op. cit., pág. 33).
[54] “The economics of mobile call termination”, 12/12/2000, preparado por NEWBERY, David, NORIEGA, Raquel y WANERMAN, Leonard, reseñado por REDETI, Número extraordinario de Móviles,  Editorial Montecorvo, 2001, pág. 311.
[55]  Muchos individuos que trabajan en áreas de ventas utilizan el sistema MPP justamente para que el cliente no deje de contactarse para ahorrarse el cargo de CPP.
[56] Resulta interesante que la Recomendación haya considerado que el mercado ya estaba “maduro” con siete millones de líneas (insinuando una meseta en el crecimiento del mercado), y que cuatro años luego haya más de veinte millones de líneas. 
[57] Aunque debe reconocerse que muchas de las líneas son prepagas, y en éstas el precio de la llamada a un celular se asemeja y puede incluso superar al de una llamada fijo-móvil.
[58] Ver el capítulo III de la LDC.
[59] Cfr. Resolución 726/99 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, “Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas y las Normas de Procedimiento para el trámite de Notificaciones Obligatorias de las Concentraciones Económicas” (en adelante los “Lineamientos”).
[60] Dictamen de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción N° 18.138/2004.
[61] http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/dictamen_unifon.pdf
[62] Fueron analizados los mercados de telefonía fija local y de larga distancia, de acceso a Internet, de transmisión de datos, de provisión de enlaces locales y de transporte de larga distancia. Ver http://www.mecon.gov.ar/cndc/dictamenes/latam_resumen.pdf
[63] La norma no debería decir hablar de “la pérdida” del control social, sino en todo caso del “cambio” del controlante, puesto que el control no se pierde, sino que sólo cambia de titular.
[64] Existen numerosos ejemplos: determinados contratos de distribución comercial (nos referimos al genérico dentro del cual se encuentra el contrato de distribución específico, junto al de agencia, franquicia, etcétera.), deudas importantes, etc.
[65] Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, ordenada por el art. 11 del Dec. 1185/90. Se ha fijado en un 0,5 % de los ingresos totales devengados netos de impuestos y tasas que graven la prestación del servicio.
[66] Derechos y Aranceles Radioeléctricos, Res. SETYC 10/95. La tasa radioeléctrica se desglosa en determinada cantidad de Unidades de Tasación Radioeléctrica (UTR, establecida en 25,51 pesos desde el año 2001), según la cantidad de abonados, estaciones, radioenlaces y sistemas
[67] “Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, no es método recomendable, en la interpretación de las leyes, atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa es lo que debe rastrearse en procura de su aplicación racional y (…) para dar pleno efecto a la intención del legislador han de superar los jueces las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal” (C.S.J.N., fallo del 23/8/84. E.D. boletín del 22/11/84).
[68] El artículo primero de la norma citada autorizó la transferencia de su licencia a su controlante, Movicom.
[69] Cfr. artículo 4.4 del Reglamento de Licencias: “La prestación de los servicios es independiente de la tecnología o medios utilizados para ofrecerlos. El Prestador podrá seleccionar libremente la tecnología y la arquitectura de red que considere más adecuada para la eficiente prestación del servicio”. Por su parte, la Ley General de Telecomunicaciones española establece como objetivo de la ley el de “Fomentar, en la medida de lo posible, la neutralidad tecnológica en la regulación”.
[70] El artículo quinto del Reglamento de PCS establece (integrado como Anexo del Decreto 266/98) que cada licenciatario podrá utilizar la tecnología de acceso digital que considere más conveniente.
[71] Por ejemplo: ¿esta responsabilidad amplia tiene una fecha de fin determinada o permanecerá mientras existan las sociedades controladas? En el caso de que la SECOM imponga una multa a las controladas ¿TEMSA es deudora solidaria del monto de esa multa? ¿Está TEMSA también obligada por las disposiciones del Pliego del servicio de sus controladas?
[72] Esto, a pesar de la confusión creada, para las entidades financieras, por la ley 25.768. LOPEZ RAFFO, Francisco, “La inoponibilidad de la personalidad societaria según el Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales”,E.D., 16/9/2005. Ver los fallos de la CSJN “Swift-Deltec” (L.L. 146-601) y “Parke Davis” (L.L. 151-353)
[73] MANOVIL, Rafael, Grupos de Sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, , 1998, pág. 953.
[74] “La motivación como elemento del acto administrativo consiste en la expresión de las razones que indujeron a la administración a emitirlo, debiendo contener la relación de los hechos que se consideran probados, de la prueba invocada, de la valoración que tales probanzas han merecido, de la relación existente entre los hechos y el objeto del acto, de las normas que se aplican  en forma concreta y de la razón que justifica su aplicación ante esos hechos”. TAWIL, Guido Santiago; “Administración y justicia”, I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 339. La Corte Suprema ha descalificado por arbitrarias las resoluciones que se dictan “sin más base que la afirmación dogmática de quienes las suscriben” (cfr. Fallos: 298:317 y otros muchos).
La doctrina de la motivación in aliunde, que indica que como los expedientes administrativos deben ser considerados en su totalidad la motivación puede encontrarse válidamente en informes o antecedentes, no tiene cabida en este caso, pues no se encuentra dictamen ni documento alguno en el expediente que haga referencia a esta disposición.
[75] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 2005, Tomo 2, pág. 387.
[76] PADILLA, Jorge y GUTIERREZ, Inmaculada, en la obra conjunta dirigida por BENEYTO PEREZ, José M., y coordinada por MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS, Jerónimo, Tratado de derecho de la competencia – Unión Europea y España, Editorial BOSCH, Madrid, 2005, Tomo I, pág. 34.
[77] PADILLA, Jorge y GUTIERREZ, Inmaculada, op. cit., pág. 34.
[78] ROSS, Stephen, “Principles of antitrust law”, The Foundation Press Inc., Westbury, New York ,1993, pág. 44.
[79] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, op. cit., Tomo I, pág. 389.
[80] EE.UU. c/ DUPONT DE NEMOURS, 1956.
[81] BRIONES ALONSO, Juan, “La definición del mercado relevante en los servicios de telecomunicaciones”, en la obra conjunta “Regulación y competencia en telecomunicaciones” dirigida por Beneyto Pérez, José María y Millo González – Orús, Jerónimo, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pág. 361.
[82] Coloma expresa que “La característica conceptual básica para considerar que dos productos forman parte del mismo mercado relevante es la alta sustitución que existe entre ellos”. COLOMA, Germán, op. cit., pág. 70.
[83] “La definición del mercado  relevante tiene dos dimensiones. Primero es necesario identificar el grupo de productos o servicios con los que los productos o servicios de la empresa efectivamente compite, esto es el mercado relevante de producto. Segundo, es necesario identificar el área geográfica en la que la empresa compite en ofrecer su producto o servicio, esto es llamado mercado relevante geográfico”. Cfr. HOLMES, William C., “Antitrust Law Handbook”,  2005 edition, Thomson West, St. Paul (USA), 2005, pág. 438.
 Cabanellas (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, op. cit., tomo I, pág. 389) manifiesta que al mercado geográfico y al de producto debe agregársele alguna consideración sobre el factor temporal. Coincide PADILLA-GUTIERREZ (op. cit., pág. 37) al expresar que “podría haber una tercera dimensión en la definición de mercados relevantes, la temporal. En estos casos, la sustituibilidad de la oferta o de la demanda depende estructuralmente de cuestiones temporales y lleva a que las presiones competitivas que enfrentan los operadores analizados sean diferentes en distintos momentos del tiempo”. También puede observarse en los Lineamientos (puntos 3.1.d. de la primera parte y 3.1.d. de la segunda parte) que se menciona como elementos que influyen en la definición del mercado relevante al “tiempo” que le implica al consumidor trasladar su demanda a otro bien (mercado relevante de producto) o hacia otra región (mercado geográfico relevante).
[84] MONTERO, Juan y BROKELMAN Helmut, TELECOMUNICACIONES Y TELEVISION, LA NUEVA REGULACION EN ESPAÑA, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 415.
[85] Noriega Sandberg y Echevarría Barbero analizan el círculo vicioso en el que estaría incurriendo la autoridad europea de competencia al definir mercados en la industria de las telecomunicaciones. Según estos autores se toma como punto de partida para definir el mercado a la micro-regulación sectorial (que delinea el mercado ex-ante) y no a los servicios en sí mismos con abstracción de aquella. De este modo se perpetaría un modelo de transición de regulación ex-ante. Ver “El nuevo marco europeo y sus problemas: la definición de mercados”, por NORIEGA SANDBERG, Raquel, y ECHEVARRÍA BARBERO, José, en la obra conjunta dirigida por ARIÑO ORTIZ, Gaspar ,“Telecomunicaciones y Audiovisual, cuestiones disputadas”, Editorial Comares, Granada, 2003, pág. 143.
[86] Es el caso de las familias de bajos ingresos que no pueden acceder a la instalación de una línea de telefonía fija, por el costo de instalación y del abono mensual.  No obstante lo cual, sí pueden acceder a la compra de una línea celular (en algunos casos hasta un 75 % más bajo que aquel costo de instalación), por la cual no tienen necesariamente que pagar abono mensual (ya que pueden optar por el servicio prepago).  El punto 384 relativiza la afirmación precedente, pues expresa que “esto no es así (se refiera a la consideración de un servicio como sustituto de otro) para la mayoría de los usuarios”
[87] “Como ningún otro servicio inalámbrico, (la telefonía celular) ofrece al cliente la ventaja de la movilidad (…) el cliente puede ser ubicado en cualquier lugar hasta donde alcancen las frecuencias” (KENNEDY, Charles H, “An introduction to U.S. telecommunications law”, Norwood (United States), 1994, pág. 97
[88] Punto 383 del Dictamen.
[89] Decisión 97/181/CE, GSM España, DOCE l 76/19, de 18.3.1997, apartados 11-17. En este caso España había otorgado una frecuencia para GSM al segundo operador mediando un pago de 85000 millones de pesetas, mientras que el restante operador había sido autorizado sin pagar.
De diferente manera se resolvió un caso en Austria, en donde el Gobierno le entregó a Mobilkom (operador controlado por el Estado, con una licencia en la banda de 900) una licencia gratuita en la banda de 1800. Connect Austria, el restante operador, impugnó la decisión alegando que la decisión aumentaba su posición de dominio. Mobilkom alegó que no había abuso de posición dominante y que el mercado relevante de producto era el mismo, las comunicaciones móviles. No obstante, en este caso la Corte expresó que la definición del mercado relevante de producto (para el cual estableció tres posibilidades: (i) que existan tres distintos – servicios analógicos, digitales GSM en 900 y digitales DCS 1800), (ii) que existan dos distintos – digitales y analógicos -, y (iii) que exista un solo mercado de comunicaciones móviles) no era importante para concluir que efectivamente en cualquiera que se adopte existía un fortalecimiento indebido de la posición dominante. Véase una reseña de este caso (Caso C-462/99 Connect Austria Gesellschaft fur Telekommunication v. Telekom-Control-Kommission and Mobilkom Austria 2003 ECR I-51978) en SUBIOTTO, Romano y SNELDERS, Robert, “Antitrust Developments in Europe – 2003”, Kluwer Law International, Holanda, 2004, página 19.
Buckley por su parte expresa que una distinción entre servicios móviles por sus diferentes bandas de frecuencias sería artificial (BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 82).
[90] En los planes postpagos el cliente paga un abono mensual por adelantado que le puede dar o no cierta cantidad de minutos libres. A mes vencido abona los consumos que hayan excedido a éstos, y otros servicios utilizados. En tanto en los planes prepagos, el cliente no paga ningún tipo de abono, cuando tiene necesidad de utilizar el teléfono para hacer llamadas “carga” dinero en su “cuenta” y luego lo utiliza (nos referimos a llamadas salientes porque puede recibir llamadas sin tener dinero “cargado en su cuenta”). Evidentemente el minuto de comunicación es más caro en los servicios prepagos que en los postpagos.
[91] Es importante destacar que este nivel de competencia se comprobó con sólo cuatro operadores de telefonía celular. Al respecto, se ha dicho que “el viejo concepto de competencia atomista – la que mide el grado de eficiencia del mercado por el número de operadores presentes en él – puede no cumplir adecuadamente el principio general de que a más competidores, más satisfacción del mercado”. RODRÍGUEZ, María Luisa, “Concesiones de espectro radioeléctrico: ¿Un derecho en precario?” en REDETI, Número Extraordinario de Abril de 2001, Ed. Montecorvo, Madrid, pág. 142.
[92] BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 111.
[93] Como el de instrumentación del Fondo del Servicio Universal – el art. 10.2 del RSU establece que el FSU debía establecerse antes del primero de enero de 2001 –  o el establecido para el otorgamiento de licencias de servicios de telecomunicaciones – el art. 6.2 del Reglamento de Licencias establece un plazo de 60 días para expedirse respecto de la solicitud de licencia, que no suele ser respetado.
[94] Cfr. European Electronic Communications Regulation and Markets 2004 (10th Report).
[95] Exposición en el Foro Public Policy de Telefónica Móviles, Buenos Aires, 2005.
 

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