Sobre el derecho a la extensión de redes de telecomunicaciones y sus límites – con especial referencia a la telefonía móvil.

*Publicado en el Suplemento deDerecho Administrativo de “Jurisprudencia Argentina” el 28/9/2005.

Por Esteban Russell y Eliseo Segura

1. Introducción. 1.1. La inexorable necesidad de las estructuras de antenas de telefonía celular para poder
contar con el servicio.
2. La cuestión competencial. 2.1. Introducción. El sistema federal y la división de poderes. 2.2.La
competencia federal del servicio de telecomunicaciones. 2.3.El principio de prevalencia federal. 2.4. Una
diferenciación importante para la aplicación de estos principios: la existente entre las “ESA” y las
frecuencias emitidas por la antena.
3. Los fundamentos del derecho de los operadores celulares a la extensión de redes. 3.1. Libertad de
comercio. 3.2. Ley de telecomunicaciones. 3.3. El Decreto 764/00. 3.4. El interés público involucrado en la
expansión de las redes de telecomunicaciones celulares. 3.5. Obligaciones relacionadas con el
cumplimiento de los pliegos: cobertura y calidad del servicio.
4. El entorpecimiento a la extensión de redes de telefonía celular. 4.1. La supuesta afectación de la salud
que producirían las radiaciones emitidas por las antenas de telefonía celular. 4.1.1. Las radiaciones no
ionizantes. El principio de autolimitación de la potencia emitida. 4.1.2. Competencia y normativa aplicable.
4.1.3. Conclusión. 4.2. Ubicación de las estructuras de telefonía celular dentro del ejido municipal
(impacto ambiental y zonificación ). 4.3. Problemas que surgen de la tributación sobre las ESA.
5. Conclusiones.

1. Introducción.

Existe en Argentina una creciente demanda de servicios de telecomunicaciones. Las empresas de este sector, para satisfacerla, necesitan extender sus redes. Este trabajo intenta estudiar: (i) las competencias compartidas entre la Nación y las Provincias ante la extensión de redes, (ii) el derecho que poseen las empresas a extenderlas, y (iii) las normas que obstaculizan aquella extensión.

A pesar de que el trabajo está orientado especialmente a las redes de telecomunicaciones celulares, la mayoría de las reflexiones aquí expuestas son aplicables a todas las redes de telecomunicaciones.

1.1. La inexorable necesidad de las estructuras de antenas de telefonía celular para poder contar con el servicio.

Las telecomunicaciones se dividen en alámbricas e inalámbricas. Las alámbricas son las que se transmiten por “cable”, diríamos hoy, aunque la Ley Nacional de Telecomunicaciones (“LNT”) utiliza la curiosa expresión “hilo”. Las “inalámbricas” (o radiocomunicaciones) en cambio se transmiten sin cable alguno, mediante ondas que se propagan a través del “espectro radioeléctrico”.

Al transmitirse por el espectro, es axiomática la necesidad de contar con estructuras que sirvan para instalar sobre ellas las “antenas” propiamente dichas, ya que éstas cursan las comunicaciones con otras antenas y con los teléfonos móviles[1].

2. La cuestión competencial.

2.1. Introducción. El sistema federal y la división de poderes.

Nuestros Constituyentes en 1853 votaron que nuestra forma de gobierno sea la Representativa, Republicana y Federal. Por esta razón, existe una trilogía de poderes horizontales (legislativo, ejecutivo y judicial) y verticales (Nacional, Provincial y Municipal). Entre los primeros –que se repiten en los ámbitos nacional, provincial y local- existen funciones y competencias específicas, debiendo respetarse la llamada división de poderes y su adecuado equilibrio.  Con respecto a aquellos últimos deberán tenerse en cuenta principios jurídicos tales como el de jerarquía normativa y prevalencia federal[2].

Como sabemos, los estados Provinciales son preexistentes al Estado Nacional. Cuando se constituyó la República las provincias delegaron su potestad soberana en la Nación, conservando su autonomía y los poderes no delegados en forma expresa[3]. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado a las provincias como unidades políticas autónomas, con facultades institucionales, políticas y económicas. Son ellas las que deben definir, en sus respectivas constituciones, el status jurídico de las municipalidades ubicadas dentro de sus límites territoriales.

2.2. La competencia federal del servicio de telecomunicaciones.

El servicio de telecomunicaciones es de carácter federal. En apoyo a esta afirmación no podemos dejar de señalar que el sistema de comunicaciones interprovinciales ha sido considerado como comprendido en el vocablo “comercio” utilizado por nuestra CN, ya que el mismo abarca además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes o convenios. Esto, de acuerdo a lo establecido por el art. 75 inc. 13 de la CN, y por numerosos precedentes de la  CSJN[4].

Ha dicho la CSJN que “Las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte integrante del sistema de postas y correos a que hace referencia el art. 67 inciso 13 [actual art. 75, inc. 14] de la Carta Constitucional, y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar – general del país[5]”, y que “el servicio telefónico, una vez que se nacionaliza, es inescindible puesto que se trata de una misma empresa, un mismo material y un mismo personal, destinados todos a las comunicaciones Provinciales e Interprovinciales y, por tanto, resulta muy difícil concebir la coexistencia de facultades reconocidas al Gobierno de la Nación y al de cada provincia (…) El Congreso no puede devolver a las provincias las facultades que ellas le delegaron, porque, de lo contrario, quedaría librado a su Voluntad destruir el sistema federal de gobierno tal como lo establecieron los constituyentes”[6].

Este criterio se ha mantenido luego de la privatización del servicio básico telefónico.  En “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Quilmes”, la Cámara Federal de La Plata, en su fallo del 15 de marzo de 1991, expresó: “Las compañías de teléfonos de jurisdicción nacional – que ligan un territorio federal con una provincia; dos provincias entre sí o un punto cualquiera de la Nación, con un Estado extranjero- como concesionarios de un servicio público[7], se encuentran sujetas a las normas federales que regulan específicamente tal servicio; es decir, que al margen de quien preste el servicio (sea directamente el Estado Nacional o a través de una empresa total o parcialmente propia o de un concesionario), aquél se encuentra regulado por normas de carácter federal.  Lo mencionado, y fuera de la existencia de ENTEL, se encuentra establecido en la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798. Resulta competente el fuero federal para entender en el dictado de una medida cautelar (en esta causa).  Ello es así, ya que al margen de las personas eventualmente litigantes (ratione personae), el fuero de excepción surge por razón de la materia (ratione materiae), y por tal, resulta improrrogable aún contra la voluntad expresa o tácita de aquellas”.

En este mismo criterio, la CSJN en “Chaar, David c/ CAT”, en su fallo del 20 de agosto de 1991, luego de reiterar su interpretación anterior de la aplicación a las telecomunicaciones de los incisos 12 y 13 del histórico art. 67 de la CN – actual art. 75, incs. 13 y 14-, expresó: “Cuando la Nación actúa como poder concedente del servicio público, no lo hace en virtud de una gracia, o permiso revocable de la provincia, sino con plena jurisdicción y en ejercicio de un derecho emanado de su naturaleza constitucional, dado a su vez en el deber de “promover el bienestar general” y más concretamente en el de cumplir los objetivos enunciados en los incisos 12, 13, 16 y 28 de la Constitución Nacional”.

Como colofón, y definiendo el tema competencial, nuestra CSJN, con fecha 23 de octubre de 2001, en los autos “Nextel Argentina c/Municipalidad de Rosario s/Amparo-cautelar”, ha declarado que “(…) resulta competente para seguir conociendo en las actuaciones el juzgado Federal de Primera Instancia de Rosario(…)” . Asimismo, se debe citar lo resuelto en los autos “CTI PCS S.A. c/ Municipalidad de Hurlingham s/Amparo”, de fecha 26 de marzo del 2002, donde se define –con claridad meridiana- estas cuestiones, resolviendo que “el conflicto de competencia en examen versa sobre una Resolución dictada por la municipalidad de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, que atañe al ámbito de aplicación de la ley nacional de telecomunicaciones 19.798, cuyo carácter federal determina la intervención del fuero de excepción, al que corresponde remitir (…)”.

2.3. El principio de prevalencia federal.

De acuerdo a las especiales características con que la CN ha revestido la configuración político institucional de naturaleza federal, la regla y no la excepción consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las provincias[8], debiendo en consecuencia ser interpretadas las normas de aquella de modo que las autoridades de la una y de las otras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias[9].

Sobre la base de tal premisa y ante la posibilidad de colisiones normativas, corresponde hacer jugar la pauta hermenéutica reiterada por la CSJN en el sentido que la CN debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás[10].

En lo que hace al ejercicio concurrente de facultades por parte de la Nación y las provincias – y por delegación constitucional, de las Municipalidades- la CSJN ha expresado que estas facultades concurrentes pueden ser ejercitadas por las provincias en tanto no perjudiquen el ejercicio de una autoridad ejercida por la Nación[11], y que cuando su ejercicio resulte incompatible, el principio de supremacía de la autoridad federal (art. 31 de la CN) decide el conflicto en favor de la Nación[12].

Se ha dicho, a este respecto, que “(…) el principio de la supremacía de la Constitución constituye el más eficiente instrumento técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad, al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental(…)” y que “(…) luego de la Constitución Nacional, o sea, en segundo término, son ley suprema de la Nación las leyes nacionales constitucionales[13]”.

También se ha sostenido que en caso de conflicto entre jurisdicciones concurrentes, debe ceder la Provincia ante la Nación, en tanto se den determinados recaudos[14].

De ello surge claro que en caso de colisión de intereses nacionales y locales deben prevalecer los primeros, con sustento en el sistema de prelación de normas propio del régimen federal (art. 31 de la CN) lo cual significa que las leyes dictadas por el Congreso de la Nación tienen el carácter de supremas respecto de las disposiciones en contrario de las leyes provinciales – o disposiciones municipales – en tanto hayan sido sancionadas en ejercicio de atribuciones constitucionales. Nuestra CN ha establecido la estructura del Estado Federal, que tiene por propósito la ordenación del conjunto para cumplir uno de los objetivos del preámbulo, consistente en realizar la unión nacional, y se apoya en el principio de prevalencia del derecho emanado de los poderes nacionales o federales. El principio de supremacía de la legislación federal o nacional representa una importante limitación al poder dispositivo de las autonomías provinciales[15].

Si bien la CSJN ha sostenido, en términos generales, que el poder de policía compete, por principio, a las provincias,  siempre ha reconocido que en caso de incompatibilidad o repugnancia efectiva entre los poderes nacionales y provinciales, debe prevalecer el precepto federal, por su carácter de ley suprema.

2.4. Una diferenciación importante para la aplicación de estos principios: la existente entre las “ESA” y las frecuencias emitidas por la antena.

Como hemos visto anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia de la CSJN han definido las características de la relación entre las competencias locales y federales.

Para la aplicación de estos principios al tema en estudio es necesario dejar en claro la importante distinción existente entre el servicio propiamente dicho (asociado a la antena irradiante) y la Estructura de Soporte de Antenas (“ESA”). La ESA es la obra civil, generalmente de gran porte[16], que se emplaza a fin de lograr cierta altura y firmeza para la instalación posterior de la antena irradiante. En efecto, sobre la ESA se instala la antena propiamente dicha, que es el elemento técnico – de tamaño reducido – que cumple la función de irradiar la comunicación hacia el móvil, y de tomar la radiación que éste emite, cursando así las comunicaciones.

Por su parte, el servicio debe asociarse a las frecuencias y a los supuestos daños a la salud que éstas producirían en la salud humana.

Esta distinción es sumamente relevante en el análisis de las competencias locales y federales.

Efectivamente, en tanto el servicio es de competencia netamente federal, la ESA es de competencia fuertemente local – aunque con sujeción a ciertos principios. Así lo ha expresado la CSJN en “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús s/acción meramente declarativa”[17] en el que se diferenció entre el poder de policía federal respecto de los aspectos funcionales y técnicos del servicio al que están destinadas las instalaciones telefónicas, y el poder de policía sobre aspectos relacionados con la seguridad, salubridad e higiene, de competencia municipal.

No obstante, como la antena y la ESA conforman una unidad técnica inseparable (uno sin el otro resultan inútiles para su propósito último, que es cursar comunicaciones) la competencia municipal sobre la ESA resulta limitada.

Veremos esta distinción en los puntos 4.1.2 y 4.2 del presente estudio.

3. Los fundamentos del derecho de los operadores móviles a la extensión de sus redes.

A continuación veremos algunas consideraciones jurídicas que conforman el basamento del derecho[18] de los operadores móviles al desarrollo de su red a través de las estructuras de antenas[19].

3.1. Libertad de Comercio.

El artículo 14 de la CN expresa que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita[20] (…)”. Zarini[21] ha expresado que la libertad de industria ampara el trabajar o ejercer oficio y a toda actividad aplicada a obtener, transformar o transformar productos, abarcando las distintas modalidades de la industria, así como las actividades de esa índole que posibilitan el progreso y adelanto científico y tecnológico. En este sentido, las empresas de telefonía móvil ejercitan una industria lícita, expresamente autorizada por el Estado Nacional en sus respectivas licencias.

Ariño[22] ha indicado que para llevar adelante la libertad creadora, el empresario necesita libertad de producción, de organización, de ubicación de sus negocios, y que sin esta libertad, aunque exista derecho de propiedad, no puede existir empresa alguna. Finalmente, agrega que bajo la expresión “libertad de empresa” se incluye tanto la libre creación de empresas como el derecho a la empresa, esto es, a la libre dirección de la misma. También se ha dicho[23] que la libertad de empresa contiene tres libertades distintas: la de acceder al mercado, la de permanecer en el mercado y la de salir del mercado. En este caso, con las restricciones a la implantación de redes, se estaría afectando la libertad de acceso al mercado (en el caso de un operador entrante) y la libertad de permanencia en el mercado (en el caso de extensión de red de un operador establecido).

Cabe agregar que si bien el derecho a la libre empresa no es absoluto[24], tampoco lo es la potestad administrativa para limitar esta libertad. En efecto, la CSJN ha dicho que la reglamentación del ejercicio de un derecho “debe ser razonable sin llevarla al extremo de constituir una prohibición, destrucción o confiscación”, agregando en la misma sentencia que los Tribunales si bien no están “llamados a examinar la oportunidad y conveniencia de las medidas legislativas o administrativas tendientes a proteger la salud pública (…) pueden resolver en circunstancias extraordinarias de manifiesto e insalvable conflicto entre aquellas y la ley fundamental, que las misma no tienen relación con sus fines aparentes y que se han desconocido con ellas, innecesaria o injustificadamente, derechos primordiales que el poder Judicial debe amparar, como es el goce normal y honesto de la propiedad sin perjuicio de tercero, y el ejercicio de profesiones o industrias lícitas, porque de otra suerte la facultad de reglamentación de las legislaturas y de las municipalidades sería ilimitada, y las leyes ordenanzas locales o nacionales sobre la materia podrían hacer ilusorias todas las garantías acordadas al habitante del país[25]”.

3.2. Ley de telecomunicaciones.

La Ley 19.798 establece en su art. sexto que “(…) Las provincias o municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional.” Debemos reconocer que la sanción de esta ley ocurrió durante la existencia de ENTEL, no obstante entendemos que debe continuar siendo aplicable a la situación actual en cuanto a “suspender, obstaculizar o paralizar las obras”, puesto que el servicio de comunicaciones móviles es de jurisdicción nacional y existe un interés público en su desarrollo. Además, como ya hemos visto, la potestad de reglar el comercio interprovincial es del Estado nacional y por tanto ha sido sustraída a las administraciones locales[26].

3.3. El decreto 764/00.

Esta norma está integrada por los Reglamento de Licencias, Interconexión, Servicio Universal y Frecuencias. Algunos de ellos contienen disposiciones que directa o indirectamente se refieren al tema que nos ocupa.

Uno de los principios del Reglamento de Licencias[27] es el de no establecer barreras a la incorporación de nuevos operadores (de esta matriz surge el sistema de Licencia Única con Registro de Servicios). En efecto, este Reglamento intenta establecer “una regulación exenta de todo privilegio, que garantice la igualdad y la libertad de comercio y de industria en el mercado de las telecomunicaciones, sin barreras a la incorporación de nuevos operadores, ni obstáculos a la dinámica de servicios e incorporación de nuevas tecnologías[28]”.

Por tanto, podría resultar incoherente que el Estado Nacional promueva  el ingreso de nuevos operadores al mercado y posteriormente los Estados municipales impidan el normal desarrollo de las redes mediante las cuales se presta el servicio[29].

Si bien no puede dudarse de la independencia jurídica entre los Estados Nacional, Provincial y Municipal, también debe tenerse presente (como bien lo expresa la Resolución 2114/98, ya citada) la unidad que debe regir la acción estatal, en cumplimiento del principio de colaboración que debe regir las relaciones administrativas[30].

En este sentido, así como existe el “escándalo jurídico” cuando hay sentencias contradictorias sobre el mismo asunto, también puede existir el  “escándalo jurídico administrativo” cuando el poder ejecutivo nacional y el provincial o municipal asumen conductas contradictorias sobre la misma problemática[31].

Con relación al Reglamento de Interconexión, el artículo quinto establece sus objetivos, entre los que se encuentran dos a los que les caben las consideraciones efectuadas precedentemente: “a) Promover el ingreso al mercado de nuevos Prestadores a fin de permitir la mejora de la calidad y la reducción de los precios que los usuarios pagan por los servicios, asegurando su libertad de elección ante la diversidad de servicios disponibles, b) Promover la integración de las diferentes regiones del país mediante los servicios de telecomunicaciones.” 

Efectivamente, el primero de ellos hace referencia al “ingreso de nuevos prestadores” y a su consecuencia, la “libertad (del cliente) de elección ante la diversidad de servicios posibles[32]”, propósitos difícilmente alcanzables ante un panorama dificultoso para la extensión de redes.

El Reglamento del Servicio Universal regula los mecanismos especiales de prestación de servicios de telecomunicaciones en zonas no rentables, de difícil acceso, y a clientes con necesidades sociales especiales o limitaciones físicas. El primer objetivo de este Reglamento es “Que los habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional, tengan posibilidades de acceder a los servicios de telecomunicaciones, (…)”. Si bien este objetivo está referido, en aquel Reglamento, al acceso al servicio dentro de los complejos mecanismos por él establecidos, no puede negarse que el “acceso al servicio” se cumple principalmente[33] fuera de éstos mecanismos específicos, es decir, mediante la libre prestación de los servicios, para los cuales es necesario tender redes.

Por último, el Reglamento de Frecuencias establece en su artículo 7.3.iv) que “se alentará la utilización eficiente del espectro”, a lo que debemos comentar que no hay utilización eficiente (o directamente no hay utilización) si la normativa local hace dificultoso y hasta imposible instalar las redes inalámbricas, o establece que las ESA deban ser desmontadas, relocalizadas, o instaladas a determinadas distancias entre una y otra o de los centros urbanos, etcétera. Como ya dijimos, la instalación de las ESA obedece a criterios técnicos de eficiencia en el uso de las frecuencias, por lo que las normas locales que dificultan la aplicación de estos criterios tornan ineficiente la utilización del recurso radioeléctrico, contradiciendo el precepto federal citado.

3.4. El interés público involucrado en la expansión de las redes de telecomunicaciones.

Existe un fuerte interés público involucrado en la extensión de las redes de comunicaciones en general, y de las redes móviles en particular. La industria de la telefonía celular acarrea importantes beneficios socioeconómicos que desaconsejan el entorpecimiento de su desarrollo (y motivan su declaración como de “interés público”):contribución creciente al PBI, inversión masiva, creación de empleo, creación de valor agregado con efecto multiplicador en la economía, motor del incremento de la productividad, efectos sostenibles fruto de un ciclo de renovación tecnológica, etc.[34].

La conducta de las autoridades municipales, obstructora del despliegue de las redes, motivó a la Secretaría de Comunicaciones (“SECOM”) a solicitarles formalmente mediante el dictado de la Resolución 2114/98, que “en aras del interés público involucrado, tengan a bien disponer la máxima colaboración a los efectos de coadyuvar a que los prestadores actuales y/o futuros, de los servicios de telecomunicaciones, realicen las obras de infraestructura necesarias para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en sus respectivas licencias de conformidad con lo establecido en los artículos 6° y 39 de la Ley N° 19.798”. Resulta significativo el octavo considerando de la Resolución antes citada, que expresa: “Que las tareas precedentemente indicadas (se refiere a las tareas de instalación de infraestructura de telecomunicaciones) , toda vez que tienden a una eficiente prestación de los servicios de telecomunicaciones previstos en el marco regulatorio vigente, constituye una cuestión de indudable interés público, cuyo tratamiento no puede ser soslayado”.

En efecto, el interés público es palmario, ya que la extensión de las redes permite que el servicio sea mejor prestado donde ya se encontraba, o brindado en nuevas áreas geográficas en beneficio de poblaciones que anteriormente no podían acceder a aquel[35].

3.5. Obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los pliegos: cobertura y calidad del servicio.

Si bien nos hemos estado refiriendo al derecho de los operadores a extender sus redes, aquí haremos referencia a la obligación que tienen de hacerlo, surgida de sus respectivos pliegos y de diferentes normas.

Los pliegos de licitación que adjudicaron las licencias de prestación en Argentina, incluyen distintas obligaciones de cobertura geográfica.

En efecto, el SRMC[36] debía prestar inicialmente el servicio en el Área Múltiple Buenos Aires (AMBA), La Plata, y los Corredores Buenos Aires-La Plata y Buenos Aires – Zárate.

Por su parte, el pliego del STM estableció la obligación de proveer el servicio en una determinada cantidad de ciudades. Esta obligación fue acrecentada por CTI[37], quien propuso (con el fin de hacer más competitiva su oferta) adicionalmente prestar el servicio en todas las localidades que cuenten con más de 500 habitantes.

El Pliego PCS “Interior” señaló en su art. 10° que los adjudicatarios debían prestar servicios dentro de los doce meses de vencido el período de transición a que se refiere el art. 1° del Decreto 264/98. Agregó la norma citada que era obligatorio para los adjudicatarios ofrecer servicios de PCS de buena calidad en forma continua y no discriminatoria en todas las capitales de provincia existentes en el área concursada respectiva dentro de los 24 meses de vencido aquel plazo. Por otro lado, el mismo pliego estableció la obligación de los adjudicatarios de ofrecer servicios de PCS de buena calidad, en forma continua y no discriminatoria. Consultada la SECOM respecto de qué debía entenderse por “buena calidad”, la respuesta fue que se refería a prestar el servicio en forma continua, general y regular[38].

Por  su parte, el Reglamento General de Clientes del Servicio de Comunicaciones Móviles (aprobado por la Resolución SECOM 490/97) establece que el prestador debe garantizar la calidad del servicio, y especifica que las comunicaciones deben establecerse tanto entre servicios móviles como entre éstos y el servicio fijo o domiciliario.

Por último, adviértase que si la calidad del servicio prestado por la licenciataria se aparta, cualquiera fuere su causa, de las condiciones de calidad propuestas por la CNC, será susceptible de ser sancionada[39].

Hemos observado entonces que los Pliegos establecen severas obligaciones de cobertura. No obstante, los operadores, al pretender cumplir estas obligaciones, se encuentran con restricciones impuestas por las autoridades locales.

4.El entorpecimiento a la extensión de redes de telefonía celular.

Ya hemos visto los cimientos del derecho a la extensión de redes. Corresponde entonces analizar las limitaciones locales a ese derecho, que son de tres tipos: (i) las normas que surgen motivadas por la supuesta afectación a la salud que provocarían las radiaciones emitidas por las antenas, (ii) las normas relacionadas con el impacto ambiental y la zonificación, y (iii) las normas que establecen  tributos sobre las ESA y las antenas.

4.1. La supuesta afectación de la salud que producirían las radiaciones emitidas por las antenas de telefonía móvil.

Muchas de las normas locales que limitan la extensión de redes se basan en este tipo de consideraciones, y suelen ser fruto de presiones sociales y mediáticas. En este campo juega un factor muy importante la desinformación y falta de todo atisbo de rigor científico. Intentaremos echar un poco de luz sobre este asunto.

4.1.1. Las radiaciones no ionizantes. El principio de autolimitación de la potencia emitida.

Las antenas de telefonía celular emiten radiaciones no ionizantes (“RNI”), las que, a diferencia de las radiaciones ionizantes, no producen ionización por radioactividad en el cuerpo[40]. Esto implica que las RNI resultan en principio inocuas para la salud humana, por cuanto los valores de las radiofrecuencias que emiten son muy bajos. Las RNI son utilizadas, entre otras aplicaciones, en las comunicaciones.

En algunos de estos servicios (TV, radio) es condición deseable asegurar el máximo alcance posible para que un receptor  pueda captar la señal a mayor distancia.

No obstante, a diferencia de aquellos servicios, en el de telefonía celular, en virtud

del “principio de autolimitación de potencia”, es más eficiente operar en niveles de potencia mínimos.

Existen dos razones técnicas[41], entre otras, que justifican esa necesidad:

1.Como su nombre lo indica, la telefonía celular se compone de “células” entendiendo como tales el área de influencia de cada antena.  La potencia emitida debe ser mínima para evitar que una célula interfiera llamadas de las otras vecinas.

2.A diferencia de las antenas de servicios que sólo emiten, en telefonía celular los “receptores” (teléfonos celulares) deben recibir pero también emitir para que la comunicación se realice. Es decir que si la potencia emitida por la radiobase estuviese por encima de determinado nivel, podría ocurrir que el usuario, en virtud de esa potencia, pueda recibir la comunicación (escuche) pero no pueda responder debido a que la potencia de emisión de su teléfono es insuficiente para alcanzar la radiobase que intenta captar su emisión (la potencia con que emiten los teléfonos es necesariamente baja por sus características técnicas).

En consecuencia,  una antena de telefonía celular emite radiaciones de baja potencia mientras otros servicios, no objetados jurídica[42] ni mediáticamente, operan en valores muy superiores.

Finalmente, considérese que las nuevas tecnologías (GSM, 3G) funcionan a menor potencia, con la contrapartida de tener que construir mayor cantidad de ESA.

4.1.2. Competencia y normativa aplicable.

El servicio, las radiaciones emitidas por las antenas para brindarlo, y la supuesta afectación a la salud que estas radiaciones producirían son de competencia netamente nacional. El principio de prevalencia federal es inmensamente más fuerte con relación a estos asuntos que con relación a las facultades locales de zonificación e impacto ambiental, que veremos más adelante.

Entendemos que desde el punto de vista fáctico existe hoy, sobre este último asunto, una competencia compartida entre la Nación y los municipios, con prevalencia de éstos. No obstante, esta desigual duplicidad competencial no es jurídicamente acertada. En efecto, puede advertirse que es la autoridad nacional (y no la local) la prevalentemente competente para regular la cuestión relacionada con los posibles efectos sobre la salud provocados por las emisiones de las antenas, pues como hemos visto en este trabajo, es el Estado Nacional el competente para regular sobre el servicio y las radiaciones.

Quien regula sobre las radiaciones, debe regular sobre sus eventuales efectos. La competencia del municipio sobre la salubridad existe, sin lugar a dudas, y su aplicación debe ejecutarse exclusivamente mediante la solicitud a la CNC de constatación de que la radiación emitida por las antenas respete los valores máximos fijados por la autoridad nacional (El Ministerio de Salud). De otro modo, cada municipio podría legislar sobre valores máximos y controlar niveles de radiación, lo que sería una extravagancia jurídica, dada la ausencia de especialidad técnica de las autoridades locales, y que sí poseen la CNC y el Ministerio de Salud de la Nación[43].

Existe normativa de alcance nacional que regula detalladamente los niveles máximos de emisión, de acuerdo estándares internacionales.

En efecto, la Resolución SECOM Nº 530/2000 establece la aplicación obligatoria del Manual de estándares de seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 MH, la radiación de radiofrecuencias y la prospección de radiación electromagnética ambiental no ionizante, aprobado por el art. 1º de la Resolución Nº 202/95 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación. Posteriormente, la Resolución CNC 269/02 establece claramente cómo deben ser efectuadas las mediciones para verificar el cumplimiento de los límites establecidos[44].

Asimismo, el 8 de noviembre de 2004, la CNC dictó la Resolución Nº 3690 que impone a los titulares de autorizaciones de estaciones radioeléctricas y a los licenciatarios de estaciones de radiodifusión, demostrar que las radiaciones generadas por las antenas de sus estaciones no afectan a la población en el espacio circundante a las mismas[45]. A ese fin, se deben verificar que las radiaciones no superen los valores máximos establecidos en la Resolución Nº 202/95 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, ya citada.

4.1.3. Conclusión.

La percepción popular (como veremos, sin evidencia científica seria) sobre los daños a la salud que producirían las antenas produce un rechazo social a las ESA, que deriva en rechazo legal, produciendo algunos de los conflictos jurídicos que se estudian en este trabajo. Por eso es importante en este aspecto el repaso, por parte de las autoridades judiciales y ejecutivas, de los estudios científicos que existen sobre el tema, y de las características técnicas de la telefonía celular[46]. Existe gran cantidad de investigaciones científicas sobre los efectos de las radiaciones de los teléfonos celulares y de las antenas utilizadas por este servicio[47]. Es importante, antes de leerlas, conocer una cita del “Estudio sobre normas legislativas y procedimientos de control de emisiones radioeléctricas en América Latina [48], referida a la terminología utilizada por ellas: “¿Por qué no dicen los científicos claramente que no existen riesgos para la salud? Porque sencillamente, en la terminología científica la condición de inocuidad absoluta no se aplica a ningún agente físico o químico. Para que un agente sea calificado como nocivo, la ciencia exige evidencia firme y robusta que lo demuestre. Según el grado de nocividad de un agente dado, esa evidencia puede ser más o menos fácil de conseguir. Si tras sucesivos intentos la evidencia firme buscada no aparece, en un lenguaje no científico podríamos decir que el agente investigado no es nocivo. En el lenguaje científico se diría que “no se ha probado que el agente sea nocivo”. Lamentablemente, para los oídos del público esta terminología puede sonar poco tranquilizadora[49](…).”

La ignorancia de esta particularidad del lenguaje científico es uno de las causas más importantes de la confusión social existente sobre esta problemática[50].

Es oportuno reiterar, para concluir, que la competencia local en asuntos de salubridad, sólo puede ser ejercida solicitando al organismo nacional especializado (la CNC) que constate que las ESA emiten radiaciones dentro de los límites establecidos por el Ministerio de Salud.

4.2. Ubicación de las estructuras de telefonía celular dentro del ejido municipal (impacto ambiental y zonificación).

Como ya hemos visto, las ESA se encuentran – actualmente – bajo la potestad reglamentaria local, aunque, reiteramos, esta potestad no puede desconocer las relaciones de coordinación, cooperación y colaboración con la Nación, y el principio de prevalencia federal.

Efectivamente, entendemos que en el caso de las ESA resulta necesario afirmar la competencia principal del municipio sobre toda obra civil que se construya dentro de su ejido urbano, esto es, el derecho y la obligación de sus autoridades a legislar en materia de requisitos de la obra civil (aprobación de planos), zonificación urbana, y lo que respecta al impacto visual.

No obstante, esta competencia municipal – como hemos visto- no es absoluta, pues esta ausencia de límites frente al poder federal transformaría al municipio en una suerte de feudo, aislado de la unidad de coordinación de la que debe gozar una Nación. Al respecto nos encontramos con lo dictaminado por la Procuración del Tesoro en reiteradas oportunidades: “Los municipios no revisten el carácter de “estados”, debiendo facilitar el desenvolvimiento de los organismos del Estado encargados de los servicios públicos[51]. También ha señalado esta misma asesoría letrada que “El estado nacional debe ser entendido como una unidad institucional, teleológica y ética, más allá de las formas organizativas que adopte”[52].

Por esto, la competencia local referida a la aprobación de los planos de la obra civil y al impacto visual y territorial de la ESA, debe encontrarse en sintonía con los principios de coordinación, colaboración y cooperación administrativa con la legislación federal[53]. Sostenemos que en estos casos el principio de prevalencia federal es aplicable, pero en forma atenuada. Pero esta atenuación no equivale a “inexistencia”: la autoridad local no puede en forma irracional impedir la instalación de ESA, pues de este modo se afecta la normativa federal que impone la prestación del servicio de telecomunicaciones para todo el territorio nacional[54].

Analizada la perspectiva del derecho constitucional y administrativo (competencia federal del servicio de telecomunicaciones y principio de prevalencia federal), veremos ahora las leyes y resoluciones sectoriales que se relacionan con la problemática en estudio.

Veremos en primer lugar el art. 27 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones, que establece: “Las instalaciones de servicios de telecomunicaciones deben ser habilitadas por la autoridad de aplicación antes de entrar en funcionamiento, asimismo no podrán ser modificadas sin previa autorización de la misma[55] (…)”. Debemos considerar que esta norma (dictada durante la existencia del monopolio estatal de telecomunicaciones) ha caído en desuetudo en cuanto a su aplicación referida a la ESA[56] (no al servicio), quizá impulsado por la posterior privatización del servicio y apertura del mercado, y por la Resolución  795/1992 de la entonces Comisión Nacional de Telecomunicaciones que dispuso dejar sin efecto la “obligatoriedad de inscripción ante este Organismo de todo tipo de Estructuras Soporte de antenas, para su homologación, aprobación o verificación”. En los considerandos de esta norma se hizo referencia a que las estructuras soportes de antenas son en sí mismas obras civiles, por lo que les resulta de aplicación el Código Civil. Asimismo se tuvo en cuenta, acertadamente, que “existen en el ámbito municipal ordenanzas que reglamentan el desarrollo urbano y obras civiles asociadas y que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones no es el órgano competente para ejercer jurisdicción sobre obras civiles en general y estructuras soporte de antenas en particular”.

El temperamento adoptado por la Resolución CNT 795/92 fue ratificado mediante su similar 302/2000 de la SECOM que derogó una Resolución anterior de ese mismo organismo (Resolución 1690/1999) que había establecido el “Procedimiento para la Declaración de cumplimiento de normas, y control de las estructuras soporte de antenas que formen parte de las instalaciones accesorias de estaciones radioeléctricas de los servicios de telecomunicaciones”, en tanto consideró que ese reglamento “no facilita la situación existente en cuanto a los trámites de autorización de instalación de estructuras de soportes de antenas ante las distintas dependencias municipales”.

Así, vemos que la práctica jurídica y las normas posteriores han dejado sin efecto la ya anacrónica disposición de la LNT dándole su justa predominancia al derecho local, aunque debemos reiterar que esta predominancia no puede entorpecer irracionalmente la extensión de redes de telecomunicaciones.

Es claro que este tipo de normas de urbanización y zonificación depende de cada municipio, pues ya hemos dicho que éstos tienen la obligación y el derecho de legislar sobre estos asuntos. Como es evidente, no podremos analizar la normativa de cada uno, aunque sí debemos comentar que existe una gran confusión jurídica de este tipo de normas sobre las competencias municipales relativas a las ESA y el servicio celular[57]. Finalmente, queremos dejar en claro, más allá de la problemática de fondo (propia del derecho constitucional y administrativo), que el inconveniente administrativo primario se manifiesta en que no se considera actividad “reglada” al procedimiento de aprobación de la obra civil, y, consecuentemente, en la dificultad de obtener la firma del funcionario competente que ponga fin al iter administrativo iniciado para lograr la aprobación de la instalación de la ESA y sus antenas[58].

4.3. Problemas que surgen de la tributación por las ESA.

Para comenzar debemos señalar que los gobiernos locales han creado dos tipos de tasas (sumadas a los derechos de construcción, de oficina y sellados da todo tipo): i) La de habilitación, de pago por única vez; ii) La de inspección, seguridad e higiene[59], de tracto sucesivo, y con periodicidad variable.

La tasa de habilitación debe abonarse al comenzar su trámite, y la cuantía recorre un notable trecho entre los 3.000 pesos de Helvecia (Santa Fe), y los  42.000 de Esteban Echeverría (Provincia de Buenos Aires), lo que haría dudar de su balaústre de razonabilidad en algunos casos.

En tanto la de inspección, seguridad e higiene, se trata de una tasa por la prestación de un servicio uti sínguli, es decir que éste se podría individualizar perfectamente, debiendo existir una prestación efectiva. En tal sentido,  el monto de este tributo debe ser proporcional y adecuado al beneficio recibido por el contribuyente[60]. También en este caso encontramos una extrema disparidad entre diferentes municipios: el de Fray Mamerto Esquiú (Provincia de Catamarca) cobra 83.33 pesos mensuales, en tanto su par de La Matanza (Provincia de Buenos Aires) 3.750 en el mismo período.

La CSJN ha indicado que “la validez de las tasas, como la de todos los tributos, depende de un interés público que justifique su aplicación (…) y su cobro debe corresponder a una concreta, efectiva e individualizada prestación[61]. El mismo tribunal tiene dicho que la cuantía global de la tasa (recaudación), no puede exceder de un límite discreto y razonable, vinculado con los costos del servicio y que “no es admisible que con el ingreso obtenido por la prestación de un servicio divisible, se financien otros servicios y aún funciones estatales”[62].

Alguna doctrina[63] ha considerado que las municipalidades- en sus ordenanzas tributarias y arancelarias- han tergiversado el concepto y naturaleza jurídica de la tasa concentrándose en la capacidad contributiva[64] y no en el servicio prestado, ignorando que la pauta para la determinación del monto de este tributo debiera ser la determinación de los costos (directos e indirectos) que las propias municipalidades asumen al prestar el servicio que luego se cobra al contribuyente.

Cabe analizar entonces cuál es el “servicio” que presta el municipio (que da origen a la tasa): en rigor, sólo podemos concluir que éste servicio es el de la “verificación” o “inspección” de la obra civil (la ESA). Considerando que las ESA se construyen bajo estrictos parámetros de calidad,  deducimos entonces que la generalidad de los motos de estas tasas son evidente y alevosamente elevadas (y por tanto, carecen de razonabilidad).

Quizá éste sea, en rigor de verdad, un problema entre la Nación y los municipios sobre la participación en los montos tributados por los operadores móviles. Si consideramos que aproximadamente un cincuenta por ciento de lo facturado por estos operadores a sus clientes corresponde a diferentes impuestos y tasas, comprenderemos la magnitud de los montos en juego.

El problema radica en que los municipios pretenden obtener recursos mediante la habilitación y las tasas, por aplicación del principio de capacidad contributiva (y violando todo atisbo de razonabilidad). Pero encuentran, como sujeto imponible, a empresas que cuentan de antemano con una fortísima carga tributaria. Por esto, proponemos que los recursos adicionales a una tasa razonable deberían salir de lo que las operadoras han abonado oportunamente por sus licencias[65], y de lo que se paga regularmente a la CNC en concepto de tasa radioeléctrica (Derechos y Aranceles Radioeléctricos, Res. SETYC 10/95[66]) y tasa de control (Tasa de Control, Fiscalización y Verificación, ordenada por el art. 11 del Dec. 1185/90[67][68]).

 

En este sentido, la Nación no coparticipó los ingresos obtenidos por las licencias, ni coparticipa actualmente los correspondientes a derechos radioeléctricos y a la tasa de control recién mencionados.

Entendemos que con el propósito de incentivar el desarrollo de redes mediante la moderación tributaria de los poderes locales, debería tenderse a un mecanismo de coparticipación, entre la Nación y aquellos, de los pagos de tributos y tasas nacionales[69].

5. Conclusiones.

A modo de síntesis, proponemos algunos puntos como conclusiones.

1. Los municipios al regular la instalación de las ESA, y los jueces al  juzgar sobre conflictos relativos a las ESA, al servicio y las radiaciones, deberían tener en cuenta (i) el principio hermenéutico de la prevalencia federal, en su justa proporción, (ii) la regulación sectorial y los estudios disponibles sobre las características técnicas del servicio, y sobre los supuestos efectos a la salud que producirían las radiaciones de las antenas.

2. En cuanto a la fijación de los montos de las tasas municipales, sería conveniente respetar los principios tributarios de razonabilidad y de igualdad, teniendo en cuenta la relación entre el servicio prestado y aquel monto. Asimismo, sería conveniente evitar la tributación por antena, yendo a la tributación por ESA, a fin de incentivar la libre utilización de la figura del Uso Conjunto[70][71] y disminuir el impacto ambiental.

3. Con el fin de incentivar el desarrollo de las redes de telecomunicaciones mediante la instauración de tributos locales razonables, debería estudiarse un mecanismo claro y equitativo de distribución entre las provincias y sus municipios, de los ingresos percibidos por el Estado Nacional en concepto de Tasa Radioeléctrica y Tasa de Control. El mismo principio debería observarse en caso de futuras licitaciones para servicios móviles.

4. Sería recomendable que la SECOM y la CNC continúen tomando un rol institucional protagónico. Lamentablemente, no alcanza con el exhorto de la Resolución SECOM 2114/98: es menester una participación más intensa que informe y oriente a los municipios sobre la normativa vigente y las consecuencias nocivas de su desconocimiento.


 
[1] Podemos observar que las comunicaciones inalámbricas (o radiocomunicaciones) necesitan de las estructuras de antenas tanto como las comunicaciones alámbricas necesitan de los cables.
[2] Art. 21 de la ley 48 y art. 31 de nuestra CN.
[3] Arts. 121 y ss. de la CN.
[4] Fallos 154:104 y 198:445, entre otros.
[5] CSJN, “CAT c. Provincia de Salta”.
[6] CSJN, “CAT c. Provincia de Santiago del Estero”.
[7] Debemos efectuar la salvedad referida a que el servicio móvil no es un servicio público, sino en todo caso, de interés público. Así lo ha expresado la CNC en su dictamen GJNR 10861/2001: “Esta Gerencia entiende que respecto de la telefonía móvil, se encuentra descartada la calificación de servicio público”.  
[8] CSJN, Fallos 304:1186 y 305:1847
[9] CSJN,  Fallos 186:170; 271:186; 286:301: 273:287: 296:242.
[10] CSJN, Fallos 167:121; 190:571; 194:371; 240:311.
[11] CSJN, Fallos 149:260; 239:343 y 493.
[12] CSJN, Fallos 3:31; 10:380; 137:200; 149:260; 305:184.
[13] LINARES QUINTANA, Segundo V., “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Tomo I, Buenos Aires, 1970, págs. 537/538 y 670.
[14] Fallos 137:212 y 302:231. Los recaudos son contradicción efectiva e insoluble entre el ejercicio de la autoridad nacional y la local, y la presencia de una real finalidad de bienestar general en el desempeño de la autoridad nacional, de acuerdo a los fines queridos por la CN.
[15] Remitimos a la lectura de CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Buenos Aires, 1996, págs. 483.
[16] Existen distintas morfologías de Estructuras Portantes de Antenas, que podríamos clasificar en dos grandes grupos. El primero de ellos lo constituyen las “de base” o “de tierra”, que incluyen a la “arriostrada” (con riendas), la “autosoportada” (de tres caras), y al “monoposte” (tubular). Luego se encuentran aquellas montadas sobre edificios o estructuras preexistentes, también llamadas “roof top”. Dentro de este grupo encontramos los “pedestales” y los “mástiles arriostrados” o “monopolitos”. Existen también las denominadas “microceldas”, que no utilizan Estructura Portante, ya que son similares a las antenas de televisión satelital. Éstas carecen de obra civil, y se instalan para reforzar la cobertura que efectúan las estructuras definidas anteriormente.
[17] Citado por DROMI, Roberto, “Derecho Telefónico”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 302.
[18] En rigor, en el punto 3.4. se trata más de una obligación que de un derecho.
[19]  Es importante aclarar que la arquitectura de red necesaria para que las operadoras puedan prestar el servicio, esto es, la distribución e instalación de antenas en un determinado lugar, no responde a un criterio subjetivo de quien tiene la responsabilidad de instalarlas, sino por el contrario, responde a consideraciones exclusiva y preponderantemente  técnicas que hacen que el servicio pueda ser prestado de conformidad a los estándares requeridos por el servicio y los compromisos asumidos con los pliegos licitatorios. En este sentido, el art. 4.4 del Reglamento de Licencias establece la libertad de prestador de seleccionar la arquitectura de red que “considere más adecuada para la eficiente prestación del servicio”.
[20] Puede verse SAGÜES, Pedro, ”Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 254.
[21] ZARINI, H., “Constitución Argentina, Comentada y concordada”, Astrea, Buenos Aires,  pág. 51,
[22] ARIÑO ORTIZ, Gaspar “Principios de  derecho publico económico”, Editorial Comares, Granada, 2004, pág. 254.
[23] GIMENO FELIU, J., “Fundamentos de la ordenación jurídica de la economía y escenarios del intervencionismo económico”, Derecho Administrativo, Parte Especial, obra colectiva dirigida por Bermejo Vera, 3ra edición, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pág. 803 y ss., citado por MOLINA GIMENEZ, Andrés, “LAS ANTENAS DE TELEFONIA MOVIL, REGIMEN JURIDICO”, Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 136.
[24] “Naturalmente, este derecho es reglamentable sobre la base del poder de policía emergente de la parte inicial del art. 14 citado, ya que se ejerce conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, SAGÜES, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, Tomo 2, pág. 255.
[25] Fallos CJSN 118:278.
[26] Fallos 209:413
[27] Para una visión panorámica sobre el Reglamento de Licencias actualmente vigente, ver RUSSELL, Esteban, “New telecom License Regime in Argentina”, Latin American Law and Business Report (Vol. 9, No 9, September 2001), World Trade Executive Inc., y CHAUMEIL, Thierry, Licensing telecommunications services in Argentina : The new Legal Framework”, en “Communications & Stratégies”, 1999, n°35. – pp. 163-182.
[28] Considerando doceavo del Decreto 764/00. En este sentido también debe tenerse presente la Ley 25.000, mediante al cual la República Argentina ratificó el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Organización Mundial del Comercio (OMC), asumiendo el compromiso de abrir a la competencia los servicios de telecomunicaciones (exceptuando los servicios satelitales) sin restricción alguna, con posterioridad al 8 de noviembre del año 2000.
[29] Igual razonamiento puede hacerse en cuanto al principio de “alcance nacional” de las licencias, establecido por el artículo 4.2 del Reglamento: “Las licencias que se otorguen tendrán validez en todo el territorio de la Nación Argentina”. Si la licencia expedida por el Estado Nacional tiene alcance en todo el país, los Estados locales no pueden desconocer esa disposición, dificultando la instalación de ESA, sin incurrir en una contradicción interadministrativa.
[30] Los considerandos de esta Resolución expresan “Que en virtud del principio de colaboración que debe regir las relaciones interadministrativas, en aras de mantener la unidad de la acción estatal (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As., Abeledo – Perrot, 1995, quinta edición actualizada, Tomo I, pág. 130 y ss. HUTCHINSON, Tomas, “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Bs. As., Astrea, 1992, primera reimpresión, pag.62), resulta menester que las jurisdicciones municipales contribuyan al cumplimiento de las obligaciones que, en materia de instalación de infraestructura, disponen las licencias de los prestadores”. Por otro lado, la Procuración del Tesoro de la Nación, en sus Dictámenes 247: 341; 232:254; 238:444 ha expresado sobre el principio de unidad de acción administrativa que  “La circunstancia de integrar el Estado un todo orgánico orientado en su conjunto a la consecución del mismo bien común, impone un modo de acción proporcionado a esa unidad de fines, es decir, también unitario”.
 
[31] Ya Ekmekdjian expresaba que es común que existan interferencias recíprocas y superposiciones entre los actos del gobierno federal y los provinciales en su “puja reglamentarista” (EKMEKDJIAN, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Depalma, segunda edición actualizada, 2000, pág. 503.
[32]  En España el Real Decreto Ley 1/1998 “Sobre Infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación” vincula la capacidad de extender las redes de las empresas con el consecuente derecho de los clientes a “elegir” libremente entre diferentes prestadores, al expresar “ (…) la necesidad de dotar a los usuarios, en un momento en que es patente la rápida diversificación de la oferta en servicio de telecomunicaciones, de los medios jurídicos que garanticen la efectividad del derecho a optar entre los diferentes servicios (…) Es imprescindible que todos los operadores cuenten con las mismas oportunidades de acceso a los usuarios como potenciales clientes de sus servicios”. Sobre la importancia de contar con una red se ha manifestado Marquina (MARQUINA, Fermín, “LA TELEFONIA MOVIL Y SUS PRECIOS”, Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, Número Extraordinario, Editorial Montecorvo, Madrid): “(El sector de la telefonía móvil) precisa una cobertura geográfica amplia con cada sistema tecnológico desde su lanzamiento comercial para hacerlo realmente atractivo en el mercado”.
 
[33] Hoy, al  no haberse puesto en marcha el sistema previsto por este Reglamento, más que “principalmente” debería decirse “exclusivamente”.
[34] En Francia se estimó que el efecto multiplicador de la telefonía móvil en 2002 fue de 0.66 Euro por Euro invertido, esto es, por cada Euro gastado por los operadores se generaron 0.66 Euros de valor agregado en la economía (además de los 0.63 Euros que quedan en el sector), cfr. “1992-2002: la déciennie du mobile”, Asociación Francesa de Operadores Móviles (AFOM), 2003, citado por “Estudio sobre normas legislativas y procedimientos de control de emisiones radioeléctricas en América latina”, publicado por ACHIET, Madrid, 2004,  pág. 32.
 
[35] Prueba de esto es que numerosos municipios de todo el país a través de sus Concejos Deliberantes o Jefes Municipales, soliciten a las operadoras móviles la extensión de la cobertura a zonas no servidas (por no estar previsto así en los pliegos) de sus respectivos municipios. Es curiosa esta contradicción: mientras algunas autoridades comunales solicitan antenas (esto hace, en definitiva, quien solicita el servicio), otros (que ya cuentan con el servicio) intentan expulsarlas de sus territorios.
[36] Para el consumidor existe un solo servicio: el servicio de telefonía móvil, o celular. No obstante, desde el punto de vista jurídico y técnico los servicios son tres: el Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC), el Servicio de Telefonía Móvil (STM), y el Servicio de Comunicaciones Personales (PCS). Sus diferencias jurídicas se basan en sus distintos orígenes (licitaciones, concursos) y regulaciones particulares en algunos aspectos. En muchos aspectos jurídicos esta distinción es irrelevante, por ejemplo, en el tema de este trabajo.
[37] Para denominar a los operadores móviles utilizaremos los nombres comerciales (CTI, PERSONAL, etcétera) y no los “societarios”.
[38] Consulta N° 12 de la Circular Aclaratoria N° 1. Se deben tener en cuenta las previsiones sobre calidad del servicio contenidas en la Res. SECOM N° 18.979/99.
[39] Recordemos que el régimen sancionatorio prevé multas dinerarias de diferentes cuantías e incluso la caducidad de la licencia. Para un análisis del régimen sancionatorio de las telecomunicaciones, véase nuestro “Reflexiones sobre el sistema sancionatorio en las telecomunicaciones y su aplicación por el órgano de control”,  ED 4/3/2005.
[40] “Las Radiaciones No Ionizantes no llevan asociada una energía suficiente para producir un proceso de ionización causal de efectos no deseables. El uso de las radiaciones electromagnéticas no ionizantes implica un riesgo, que además de ser aceptable, es significativamente menor que el de las radiaciones ionizantes, siempre y cuando se respeten las normas nacionales e internacionales que establecen los valores máximos de exposición al ser humano(…) analizados fríamente los niveles de potencia emitidos por los sistemas irradiantes habitualmente ubicados a distancias respetables de los lugares de permanencia de la población, las antenas de telefonía móvil celular no generan radiaciones perjudiciales para la salud del ser humano, ya que es una emisión de muy baja potencia, menores inclusive a los de los teléfonos celulares, antenas de emisoras de radio o canales de televisión o artículos de uso doméstico como ser el horno a microondas, por lo que puede afirmarse que no debe existir preocupación alguna mientras se respeten los niveles máximos de potencia admitidos por las normas vigentes”. Extracto de la conferencia del Ing. Jorge Skvarca – Miembro Experto en Radiaciones de la Organización Mundial de la Salud -,  durante el Seminario “Estructuras de Telecomunicaciones en Municipios”,  Normas y Principios de Seguridad – realizado el 6 de septiembre de 2000 en el Centro Argentino de Ingenieros – cuyos resultados fueron publicados por la CNC en Febrero de 2001.
[41] En cuanto a las razones legales, tenemos que el art. 7.2 del Reglamento de Frecuencias establece, en consonancia con el art. 72 de la LNT, que “La potencia que en cada caso se autorice y se utilice será la mínima necesaria para la normal prestación del servicio o de la comunicación, pudiendo ser superada únicamente en caso de emisiones de socorro”.
[42] Es irregular todo acto administrativo que prohíba o limite arbitrariamente la instalación de antenas de telefonía celular invocando la peligrosidad de las radiaciones, no sólo por la falta de pruebas científicas en este sentido (remitirse a los resultados de los estudios científicos citados más adelante) sino por no incluir como sujetos pasivos de estas normas, a las emisoras de radio y televisión, incurriendo así en una discriminación injustificable. En este sentido, es importante tener en cuenta que las  antenas de radio y televisión, que existen hace varias décadas, poseen una potencia emisora enormemente más alta que la generada por las antenas de telefonía móvil. No obstante, no fueron causa de alarma social como sí lo son actualmente las de telefonía móvil, ya que por motivos técnicos aquellas son pocas y se ubican alejadas de los centros urbanos, en tanto éstas son más numerosas y necesitan ser ubicadas en los medios urbanos.
[43] El desconocimiento de estos principios lleva a los municipios a sancionar normas violatorias del principio de supremacía federal y de la competencia federal de los servicios de telecomunicaciones.  Como ejemplo podemos citar la ordenanza 4454/05 (promulgada por el Decreto 397/05) de la Municipalidad de Carlos Paz, que establece en su primer artículo: “La instalación y emplazamiento de las bases (…) están reguladas por la presente ordenanza, hasta tanto dictamine la Organización Mundial de la Salud” (desconociendo la enorme cantidad de estudios de la propia OMS y de otros organismos científicos). Posteriormente la ordenanza establece que las radiobases deberán guardar una distancia mínima de doscientos metros de cualquier asentamiento urbano, sin explicar cuál es el criterio científico para optar por doscientos metros y no cincuenta, trescientos o mil (la norma no cita estudio científico alguno), y porqué otros servicios que producen RNI, incluso con más potencia que las antenas de telefonía móvil, no son incluídos en esta limitación (TV, Radio, etc.).
 
[44] Ante casos judiciales en los que se trate este asunto, los jueces deben solicitar un informe técnico a los organismos nacionales especializados (SECOM, CNC y Ministerio de Salud). No resulta conveniente que el juez acuda, para fundar su fallo, a la búsqueda de opiniones científicas en Internet, como lo hizo el titular del Juzgado Federal de San Rafael (Mendoza) en los autos “TELEFONICA COMUNICACIONES PERSONALES S.A. S/ ACCION DE AMPARO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL” (sentencia del 19 de septiembre de 2003): “Que el suscripto ha estudiado el tema a través de Internet y distintas publicaciones por ese medio teniendo en cuenta que el tema en disputa no halla demasiados antecedentes”. Por último, resulta llamativa que la citada sentencia califique a la problemática en estudio como “novedosa”, cuando en virtud de las radiaciones emitidas por las antenas de TV y radio, existen estudios científicos desde hace más de cincuenta años.
[45] En ese sentido, el art. 2º reza “los titulares de autorizaciones de estaciones radioeléctricas de radiocomunicaciones y los licenciatarios de estaciones de radiodifusión, deberán demostrar que las radiaciones generadas por las antenas de sus estaciones no afectan a la población en el espacio circundante a las mismas, mediante una evaluación de acuerdo a lo establecido en el Anexo I de la presente o, de corresponder, por medio de la Declaración Jurada según lo prescrito en el Anexo II”.
[46] Ejemplo de esta carencia de conocimiento técnico mínimo puede observarse en la Ordenanza Número 1202/2004 del Municipio de Casilda, que prohibe la instalación de todo tipo de ESA excepto desde los 1500 metros contados a partir del inicio de la zona urbana. Paradójicamente, con este tipo de decisiones se logra ampliar la intensidad de las frecuencias emitidas (a pesar de que probablemente la intención de la Ordenanza fue exactamente la contraria): “Para poder prestar el servicio en medio urbano, con una calidad adecuada, se necesita instalar un mayor número de estaciones a medida que se incrementa el número de usuarios en la zona. Por ello, (…) la exigencia de desplazarlas fuera del medio urbano por razones de impacto visual, requiere un incremento significativo de las potencias emitidas por estaciones y terminales, a fin de hacer viable la comunicación. En efecto, (…) el nivel de emisión de los terminales en el caso de que las antenas se ubiquen en el cuadro urbano, es inferior al caso en el que las antenas se situaran en la periferia”, cfr. “Estudio sobre…”, Op. cit., pág. 27.
[47] 1. Grupo de Expertos de la Comisión Europea “Posibles efectos causados en la salud por el uso de radio teléfonos”. Informe del Grupo de Expertos de la Comisión Europea, Bruselas, Comisión Europea (1996). http://europea.eu.int/ISPO/infosoc/telecompolicy/en/Studyhr.doc : “La literatura científica actual, que abarca la toxicología, epidemiología y toda otra rama relacionada con la temática del riesgo de la salud, si bien brinda información útil, no proporciona evidencia convincente que permita afirmar que el uso de radio teléfonos, ya sean análogos o digitales, pongan en peligro, en el largo plazo, a la salud pública.” (p. 3) – 2. Comisión Internacional de Protección contra la Radiación (ICNIRP) Temas de salud relacionados con el uso de radio teléfonos y transmisores de bases. Física de la Salud 70:587-593 (1996). http://www.icnirp.de/documents/radiotelephones.pdf : “No hay evidencia sustancial que demuestre que la exposición de personas a los niveles recomendados por la ICNIRP (IRPA/INIRC 1988) de SAR localizado y de cuerpo completo, desarrollado en este documento, produzca efectos adversos en la salud, incluido cáncer.” (p. 592). 3. Panel de Expertos de la Real Sociedad de Canadá: “Un repaso de los potenciales riesgos que pueden llegar a producir en la salud los campos de radio frecuencias de equipos de telecomunicación inalámbrica” (1999) http://www.rsc.ca/english/Rfreport.html“Pareciera que la exposición del público a campos de radio frecuencias emitidos desde una estación base transmisora de telecomunicaciones inalámbricas, es de suficiente baja intensidad, como para permitir no anticipar efectos adversos en la salud. Es posible que los usuarios de equipos de telecomunicaciones inalámbricas, incluidos los teléfonos celulares, puedan experimentar exposiciones de intensidad suficientes para causar efectos biológicos, pero sin que pueda asociarse estos efectos biológicos a efectos nocivos en la salud”. 4. Laboratorio Nacional de Radiación del Ministerio de Salud de Nueva Zelandia. Seguridad de los teléfonos celulares (diciembre de 2000). http://www.nrl.moh.govt.nz/staticindex.html“El balance de la evidencia proporcionada por la investigación actual, sugiere que las exposiciones a energía de radio frecuencias producida por teléfonos celulares no causa problemas en la salud, si se cumplen los parámetros internacionales. El balance de toda la investigación actual, es que no se ha encontrado evidencia clara y consistente de efectos nocivos”. 5. Grupo de Expertos Independientes en Teléfonos Móviles del Reino Unido (IEGMP) IEGMP. “Teléfonos móviles y salud, Junta Nacional de Protección Radióloga”, Oxon, Reino Unido (2000). www.iegmp.org.uk“El balance de la evidencia actual, sugiere que exposiciones a radiación de radio frecuencias por debajo de los parámetros de NRPB e ICNIRP, no causan efectos nocivos en la salud de la generalidad de la población…”. (p. 3). – 6. Organización Mundial de la Salud, Planilla de hechos Nro. 193 (Junio de 2000). http://www.who.int/docstore/peh-emf/publications/facts_press/efact/efs193.html “Cáncer: la evidencia científica actual, indica que la exposición a campos de radio frecuencias, tales como los emitidos por teléfonos móviles y sus estaciones base, resulta improbable que induzca o produzca cáncer.” “Otros riesgos para la salud: científicos han informado respecto de otros efectos causados por el uso de teléfonos celulares, tales como los cambios en la actividad del cerebro, tiempos de reacción y patrones de sueño. Estos efectos son pequeños y aparentemente no son de relevancia para la salud”. 7.  Ministerio de Políticas Públicas, del Interior, Correos y Telecomunicaciones del Japón (MPHPT), Informe del comité para la promoción de la investigación de posibles efectos biológicos de campos electromagnéticos (30 de enero de 2001). Comunicado de noticias del MPHPT, vol. 11, Nro. 23, 26 de febrero de 2001.“Investigaciones de los efectos de radio ondas en el cuerpo humano se han llevado a cabo por más de 50 años en países de todo el mundo, incluido Japón. Basado en voluminosos descubrimientos de esos estudios, guías de exposición (incluida la guía japonesa de “Parámetros de protección para la radiación y la exposición humana a campos electromagnéticos”), han sido desarrolladas con un margen de seguridad suficiente para proteger la salud del hombre de los efectos de radio ondas”. “Asimismo, el comité considera que no existe evidencia firme de los efectos nocivos para la salud, provocados por radio ondas, a intensidades que no exceden el nivel definido en los Parámetros de protección para la radiación y la exposición humana a campos electromagnéticos”. 8. Canadá. Seguridad y uso seguro de teléfonos celulares, Oficina de Protección del Consumidor y Radiación Clínica (3 de diciembre de 2002).http://www.hc-sc.ge.ca/english/iyh/products/cellphones.htm “No hay evidencia firme al día que permita inducir que las emisiones de radio frecuencias desde teléfonos celulares causen enfermedades en la salud”. 9. Autoridad de Ciencias de la Salud de Singapur. Frecuentes preguntas sobre EME y teléfonos móviles (enero de 2002). http://www.hsa.gov.sg/docs/fullversion.pdf “Al tiempo presente, todos los comités nacionales e internacionales que han evaluado el cuerpo entero de la evidencia, han alcanzado las mismas conclusiones: que no se han establecido efectos en la salud originados por exposición a EMF debajo de los límites establecidos en los parámetros internacionales”. 10. Comité de Temas de Salud Pública en Energía Electromagnética. Agencia Australiana de Protección contra la Radiación y Seguridad Nuclear, del Gobierno Australiano. Planilla de hechos EME Serie Nro. 1: “Energía Electromagnética y sus Efectos” (noviembre de 2003). http://www.arpansa.gov.au/pubs/eme_comitee/fact1.pdf.  “La opinión científica nacional e internacional, es la de que no existe evidencia fundamentada que demuestre que la exposición a niveles bajos de radio frecuencias EME, causen efectos nocivos en la salud”. 11. Agencia Francesa para la Seguridad y Salud del Medio Ambiente (AFSSE) Declaración de la AFSSE en teléfonos celulares y salud (16 de abril de 2003)http://www.afsse.fr/documents/Afsse.statement.on.mobile.phones.and.health.pdf “En relación con el riesgo de cáncer, podemos aceptar que con los niveles de poder utilizados en telefonía móvil, la radiación no tiene efectos en nuestros genes (no es genotóxico). Pruebas realizadas en animales indican que la exposición a largo plazo no genera riesgos de producir cáncer. Demuestran que no producen efectos iniciadores ni efectos promotores de cáncer”. (p. 4) “En la actualidad, la información científica disponible, no indica que los niños sean particularmente susceptibles a la radiación causada por teléfonos, ni que tengan una exposición mayor que los adultos” (p. 5). 12. Autoridad Estatal Sueca de Protección contra la Radiación (SSI) Recientes investigaciones en telefonía móvil y cáncer y otros efectos biológicos: primer informe anual sobre campos electromagnéticos del grupo de expertos independientes de la SSI, 2003. http://www.ssi.se/english/EMF_exp_Eng-2003.pdf “El Grupo de Expertos independientes de la SSI ha revisado estudios sobre posibles efectos de campos de radio frecuencias del tipo de los utilizados por telefonía móvil. La revisión se enfocó en investigaciones de cáncer epidemiológico y experimental, la barrera de sangre del cerebro y proteínas de shocks de calor. El grupo de expertos declaró: en ninguna de estas áreas se registraron resultados que garanticen conclusiones firmes en ningún sentido. Una de las conclusiones principales del informe, en lo que concierne a los posibles efectos causados por tecnología de telefonía móvil en la salud humana, afirma que las exposiciones por debajo de los parámetros de NRPB e ICNIRP, no causan efectos adversos en la salud de la generalidad de la población”. 13. Administración de Alimentos y Drogas de los Estados Unidos Información al consumidor de teléfonos inalámbricos. Energía de radio frecuencia. Preguntas y respuestas (29 de julio de 2003). http://www.fda.gov/cellphones/qa.html#31“¿Qué pasa con los niños que utilizan teléfonos celulares? La evidencia científica no demuestra peligro en la utilización de teléfonos inalámbricos, incluidos los niños y adolescentes.”14. Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos Teléfonos móviles y salud (26 de septiembre de 2003) http://ftp.fcc.gov/cgb/consumerfacts/mobilephone.html“No existe evidencia científica que pruebe que la utilización de teléfonos inalámbricos pueda causar cáncer u otra variedad de problemas, incluidos dolores de cabeza, mareos o pérdida de memoria.”. 15. Junta Nacional de Protección Radióloga del Reino Unido (NRPB). Grupo Consejero en Radiación no Ionizadora (AGNIR) Revisión de la evidencia científica para la limitación de la exposición a campos electromagnéticos (0 – 300 GHz). Documentos del NRPB, Vol. 15, Nro. 3 NRPB, Oxfordshire, Reino Unido (2004). http://www.nrpb.org/publications/documents_of_nrpb/abstracts/absd15-3.htm “La AGNIR concluyó que las investigaciones publicadas desde el informe de IEGMP, no dan motivo para preocupaciones y la evidencia no sugiere que existan efectos adversos a la salud, originados en la exposición a campos de radio frecuencias por debajo de los niveles de los parámetros asignados” (p. 8) 16. Organización Mundial de la Salud Campos electromagnéticos (EMF). Resumen de efectos en la salud (2004) http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/en/index1.html “En el área de efectos biológicos y aplicaciones médicas de radiación no ionizadora, 25.000 artículos han sido publicados en los últimos 30 años. A pesar de que ciertos sectores creen que deben realizarse más investigaciones, el conocimiento científico en esta área no es más extensivo que la de la mayoría de los químicos. Basada en una reciente revisión de la literatura científica, la OMS concluyó que la evidencia actual no confirma la existencia de consecuencia alguna originada por la exposición a campos electromagnéticos. Sin embargo, existen algunas lagunas dentro del conocimiento de efectos biológicos, que necesitan una mayor investigación”. 16. Consejo de la Salud de Holanda. Comité de campos electromagnéticos. Teléfonos móviles y los niños: ¿se garantiza la precaución? Bioelectromagnetismo 25:142-144 (2004) “El consejo de la salud no ve razón para no recomendar el uso limitado de celulares por los niños” (p. 142). 17. Autoridades Nórdicas (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia) Telefonía móvil y salud – un acercamiento común para las autoridades nórdicas competentes (21 de septiembre de 2004). http://www.ssi.se/english/english_news.html “Las autoridades nórdicas concuerdan en que no existe evidencia científica para considerar efectos adversos para la salud, originados en los sistemas de telecomunicaciones móviles, por debajo de las restricciones básicas y valores de referencia recomendados por la Comisión Internacional de Protección de Radiación no Ionizadora (ICNIRP)”.
[48] Op. cit. , pág. 27.
[49]  Similares consideraciones ha efectuado el informe “Las Antenas Móviles, los Celulares, y la Salud”, elaborado en el año 2003, en Lima, Perú, por Tomás Unger Golsztyn, por encargo de la Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos (“ADEPSEP”): “la ciencia no puede probar que lo no existe. Sólo se puede probar lo que existe y sacar conclusiones sobre las probabilidades de la existencia de lo que no se puede demostrar. Dicho de otra manera, todos los estudios epidemiológicos y experimentos llevados a cabo no han podido demostrar una conexión entre la radiación electromagnética producida por la telefonía celular y alguna enfermedad o anomalía fisiológica(…)”.
[50]Existen numerosos ejemplos del uso de este tipo de terminología. Uno de ellos se puede encontrar en la industria farmacéutica: en los prospectos de los medicamentos se suele leer que “no se ha encontrado evidencia de efectos…”.
[51] Dictamen 112:382.
[52] Dictámenes 202:106, 222:164 y 295:651, entre muchos otros.
[53] SANTAMARÍA Pastor, J.A., “Principios de derecho administrativo”, Vol. I, 3° Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, pág. 451; SÁNCHEZ MORÓN, M., “La Coordinación Administrativa como concepto jurídico”, DA, Núms. 230-231, 1992.
[54] El Tribunal Constitucional español ha expresado que “el ejercicio de la competencia municipal no puede traducirse (…) en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u ocupación del espacio público municipal” (Sentencia 24 de enero 2000, RJ 2000, 10107). Citado por MOLINA GIMENEZ, op. cit., pág. 136.
[55] Similar disposición es sostenida por el art. 6 del Reglamento de Frecuencias, aunque entendemos que no se refiere a la obra civil.
[56]  Entendemos que la presentación de los cuadernillos “Trámite de Autorización” de “estaciones terrestres del servicio móvil” (regulados originariamente por el artículo 6.1.2.1. del Contrato suscrito entre Movicom y la SECOM en noviembre de 1998) sólo tiene sentido en cuanto al servicio y las radiaciones, esto es, que la SECOM sólo tiene competencia para analizar la potencia de transmisión, la ganancia de antena, la localización, el canal de control utilizado, el plan de frecuencias asociado y otros elementos técnicos relacionados con el servicio. Si analizamos las resoluciones de la CNC que autorizan la instalación de las estaciones radioeléctricas  veremos que efectivamente se basan en este criterio. Tomemos la Resolución CNC 117/2000: Su primer artículo autoriza a una empresa móvil a instalar y poner en funcionamiento determinadas “estaciones radioeléctricas”, expresión no casualmente escogida (no se hace referencia a “estructura”, “obra civil”, “soporte de antenas” ni expresiones similares relacionadas con la ESA). Pero el más significativo es el tercer artículo, que reza: “El titular de la presente autorización, asume la responsabilidad por las obras e instalaciones accesorias que deban ejecutarse para conformar las mencionadas estaciones, (…) quedando sujeto el funcionamiento a las disposiciones vigentes en materia de habilitación e inspección”. Las “obras e instalaciones accesorias que deban ejecutarse para conformar las mencionadas estaciones” no son otra cosa que la obra civil (la ESA).
 
[57] Creemos oportuno citar algunos ejemplos. 1. Municipalidad de Lanús: La Ordenanza 9438, promulgada por Decreto 10 del 3 de enero de 2002, prohibió la instalación de “Antenas de Telefonía Celular Móvil” en todo el Municipio. A su vez, ordenó suspender todos los trámites de habilitación municipal iniciados hasta la fecha de su promulgación y prohibió iniciar cualquier nuevo trámite. Asimismo, impuso al Departamento Ejecutivo realizar estudios sobre las mediciones necesarias para determinar la intensidad de transmisión; ello, por cuenta y cargo de los propietarios de antenas ya instaladas, y a pesar de lo estudiado en este trabajo sobre la competencia de la Nación sobre estos asuntos. La vigencia de dicha Ordenanza quedó sometida a la condición de que el Intendente  tenga “la certeza de que se encuentra protegida la salud de los vecinos de Lanús”. Posteriormente el Decreto 1750 dispuso clausurar y desactivar preventivamente las “Antenas de Telefonía Celular Móvil existentes en el Partido de Lanús”. 2. Municipalidad de Ituzaingó: Existe un singular “Proyecto de Ordenanza de antenas de ondas electromagnéticas para telefonía celular” creado por los Concejales del bloque “Nuevo Gobierno/Encuentro por la Democracia y la Equidad” de Ituzaingó, y remitido al Presidente del Honorable Concejo Deliberante de esa municipalidad, el 26 de octubre de 2004. En éste proyecto se habla de eliminación, desarme y desmantelamiento de las Estructuras portantes existentes en el ejido municipal. Asimismo contempla la creación de una “Comisión de control y seguimiento” que entre otras competencias y facultades tendrá la de realizar un “censo epidemiológico anual (sic) dentro de un radio de dos manzanas alrededor de las Estructuras”. El proyecto concluye que “algunas investigaciones científicas (que no cita) han establecido que la población expuesta de forma continuada a niveles de radiación similares a los emitidos por las antenas de telefonía móvil podría experimentar un incremento de abortos, daños en el ADN, cambios en la actividad eléctrica del cerebro y en la presión sanguínea, descenso de los niveles de melatonina, depresiones, insomnio, dolores de cabeza, síndrome de fatiga crónica, afección del sistema inmunológico, cáncer, tumores cerebrales y leucemia infantil” (sic), y resuelve como corolario poner sus esperanzas, demostrando escasos conocimientos técnicos sobre telecomunicaciones, en la telefonía satelital: “Es claro que la difusión de la telefonía satelital es un futuro no muy lejano que (sic) podrá resolver los problemas que plantean las antenas”. Podrá verse en ellos algunas notas comunes: alarmante heterogeneidad de las normas, desatención a regulaciones nacionales y recomendaciones internacionales, escaso basamento científico y técnico, y un fuerte componente de reacción a alarmas sociales cuyos fundamentos deberían revisarse.
[58] Por último, no debemos olvidar que todas las ESA deben ajustarse a lo previsto en la normativa de la Fuerza Aérea Argentina, de manera tal que, previo a la construcción e instalación de los equipos de telecomunicaciones, la Operadora debe realizar los procedimientos necesarios para la aprobación de las mismas ante el mencionado organismo, encargado de la seguridad aérea. La Disposición Nro. 6/04 de esta Fuerza (que modifica y prorroga su similar Nro. 156/00) establece la estandarización en materia de balizamiento de obstáculos, previéndose en las leyes 23.928 y 17.285, y en el Decreto Nro. 2.352/83, las sanciones correspondientes para el caso de incumplimiento. Aquí también tenemos otra falencia de coordinación para minimizar el impacto visual y urbanístico: la Fuerza Aérea Argentina (Dirección de Infraestructura del Comando de Regiones Aéreas)  no se ha puesto de acuerdo con los Municipios sobre los colores, por zona geográfica, que pueden ser utilizados para que la estructura pase un poco más desapercibida por los vecinos, y sea visible para el transporte aéreo. Otro punto pendiente en cuanto a la coordinación interadministrativa.
[59] Esta sería una adaptación de la tasa que las municipalidades cobraban sobre establecimientos, locales u oficinas. El inconveniente  se genera por intentar forzar el concepto de “local” al de una ESA, por ser realidades distintas, aquella comercial, con personal y recepción de clientes, y ésta eminentemente técnica, existiendo solo materiales y equipos de telecomunicaciones. En este sentido resolvió la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná in re: “Telecom Personal S.A. c/Municipalidad de Concepción del Uruguay s/Acción declarativa”, del 6/08/02: “(…) en forma coincidente con el a quo se interpreta que los Municipios podrán gravar las actividades que expresa el convenio y con las modalidades de liquidación que dispone dicho articulado, en la medida que existan locales habilitados en los Municipios a fin de su efectivización (…) la existencia de una antena en un predio de esa comuna, de ninguna forma puede cumplir con la exigencia de establecimiento, local u oficina habilitada por el Municipio que exige el Convenio Multilateral…”. En el mismo sentido se expresa Colombo: “El servicio de control, salubridad, seguridad e higiene presupone la existencia de un establecimiento o local. Al no haber local propiamente dicho, la prestación del servicio se torna imposible (…) de ninguna forma puede confundirse la existencia de antenas para la prestación del servicio de telecomunicaciones con los locales, establecimientos, u otros lugares a los que están destinadas las normas en cuestión. Es una instalación técnica para la prestación del servicio de telecomunicaciones (…)”. Cfr. COLOMBO, Hernán, op. cit., pág. 152.
[60] La jurisprudencia y doctrina han definido a la tasa como la retribución correspondiente a un servicio efectivamente prestado por la Administración Nacional, Provincial o Municipal. En este sentido, la Cámara Civil en Pleno, en febrero del año 1942, en los autos “García Lazo, José c/Municipalidad de la Capital”, ha dicho que no procede el cobro integral de los servicios de alumbrado, barrido y limpieza, cuando el de barrido no se presta en forma efectiva, correspondiendo su devolución al contribuyente (publicado en JA 1942-I, pág. 997 y LL Tomo 25, pág. 391). Nadie duda de que las municipalidades están legitimadas a cobrar tasas (ya veremos en base a qué servicio), pero estas deben ser efectivamente prestadas, de utilidad tangible para las operadoras y vecinos, y con montos adecuados a los costos del servicio brindado.
[61] CSJN, Fallos 312,1575.
[62] CSJN (S-365-XXXVII): “Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete de Ministros”, del 21/10/03.
[63] LUNA REQUENA, Alvaro C: “Inaplicabilidad del principio de capacidad contributiva a las tasas”,  publicado en Revista Argentina de Derecho Tributario,  abril – junio del 2002, pág. 451.
[64] El criterio de capacidad contributiva para la determinación del impuesto contradice el consejo de Carlos de Secondat, Barón de la Bréde y Montesquieu (conocido popularmente como Montesquieu): “Las rentas públicas no deben medirse por lo que el pueblo podría dar, sino por lo que debe dar (…)”. “El espíritu de las leyes”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, pág. 241.
[65] Solamente por las licencias de PCS (del año 1999),  CTI Móvil ofertó oportunamente la suma de 301.000.000 dólares estadounidenses, abonando, al momento de la firma del Contrato de Adjudicación, la suma de 120.400.000 correspondiente al cuarenta por ciento (40%) comprometido en la oferta, y debió extender dos pagarés con aval bancario y con fecha de vencimiento anual y consecutiva, por el saldo del precio ofertado. Por su parte, y siempre en dólares estadounidenses, Unifón pagó 278.681.000, Personal 223.740.000, y Movicom 261.000.000.
[66] La tasa radioeléctrica se desglosa en determinada cantidad de Unidades de Tasación Radioeléctrica (UTR, establecida en 25,51 pesos desde el año 2001), según la cantidad de abonados, estaciones, radioenlaces y sistemas.
[67] Hemos hecho referencia sólo a los tributos específicos del sector, dejando de lado el Impuesto a las Ganancias, el IVA, Impuestos internos, etc.
[68] La tasa de control se ha fijado en un 0,5 % de los ingresos totales devengados netos de impuestos y tasas que graven la prestación del servicio.
[69] No hemos hecho referencia al pago por el uso del espacio aéreo, ya que el Poder Ejecutivo ha vetado la ley 25.464, modificatoria de la LNT, que habilitaba a los municipios a cobrar este tributo.
[70] El sistema de incentivos funciona así: supongamos que las empresas de telefonía celular A y B poseen, en el barrio X, una ESA cada una. El tributo es $ 10 por ESA, por lo que ambas empresas pagan mensualmente esa cifra. Surge a simple vista que existen incentivos para que una de ellas desmantele su ESA para llevar sus antenas a la ESA de la otra empresa, a fin de pagar sólo $ 5 (una sola EDSA: $ 10, dividido dos empresas: $ 5). Veamos por el contrario, qué sucede si el tributo es por antena. Supongamos que cada ESA posee sólo dos antenas, y cada una tributa $ 5. Así, veremos que cada empresa paga $ 10. Si una de ellas desmantela una de las ESA e instala sus dos antenas en la ESA de la otra empresa, también pagará $ 10, igual que su anfitriona, puesto que el tributo es por las antenas, independientemente de la ESA de la que pendan. Así, no existe incentivo para el uso conjunto.
[71] La Municipalidad de Coronda, mediante la Ordenanza 457/2005, prohibió expresamente el uso conjunto de estructuras, a pesar de que el artículo 10.2.(b) del Reglamento de Licencias establece para los licenciatarios la obligación de otorgarlo a otros prestadores. Nuevamente se ha desoído la prevalencia de la normativa federal.

 

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