Portabilidad numérica y operador móvil con frecuencias arrendadas

Mecanismos regulatorios para lograr la plena competencia en telefonía celular

Autor: Esteban Russell

Publicado en: REVISTA LA LEY, Sup. Act. 28/09/2010, 28/09/2010, 1

Las barreras de entrada del mercado de la telefonía móvil. —  II. La Portabilidad Numérica como salto a labarrera de entrada referida a la necesidad del cliente de cambiar de número para poder cambiar de operador.

—  III. El Operador Móvil Virtual como salto a la barrera de entrada referida a la necesidad del operador de contarcon una red para poder prestar el servicio. —  IV. El “ efecto de red”  como barrera de entrada. Análisis delegitimidad de la Comunidad Movistar. —  V. El tope a la tenencia de espectro, una herramienta preventiva. —  VI. Conclusión.

I. Las barreras de entrada en el mercado de la telefonía móvil

Stigler define las barreras de entrada como el costo que debe pagar una empresa que quiere ingresar en el mercado, pero que no es pagado por otra empresa que ya está en el mercado (1). Coloma utiliza una definición similar, aunque agrega “y que implica (aquel costo que debe pagar el entrante) una distorsión en la asignación de recursos” (2). Quizá esta afirmación se relaciona con la noción de monopolio natural, que suele definirse como aquel mercado en que es más eficiente desde el punto de vista económico la existencia de un solo operador (o de pocos), ya que la “duplicación” de infraestructura es, según esta teoría, no eficiente (3).

Las barreras de entrada suelen dividirse en tres: naturales, legales y estratégicas.

Hovemkamp tiene dicho que una barrera de entrada es natural “si es simplemente una condición de operación en el mercado (…) Básicamente, las economías de escala son una barrera natural” (4).

Al respecto, Montero Pascual (5) ha expresado que el mercado de las telecomunicaciones móviles presenta importantes barreras de entrada derivadas de las inversiones para la instalación de infraestructuras. Además, aclara que estos costos son de los denominados costos “hundidos” o “irrecuperables” (6).

Por su parte, podría definirse a las barreras de entrada legales como las que provienen de regulaciones estatales de acceso al mercado, sea en forma directa (régimen de licencias) o indirecta (tributos, trámites y permisos administrativos). Querríamos detenernos en una barrera de entrada “legal” muy significativa en el mercado de las telecomunicaciones, que es la necesidad de contar con una Licencia estatal para poder prestar servicios (7). En rigor de verdad, en los últimos tiempos se ha reducido su importancia como barrera en virtud de la tendencia regulatoria hacia las Licencias “únicas” que se observa en el derecho comparado (especialmente en la Unión Europea) y que ha seguido nuestro país.

Existen diferentes niveles de dificultades de entrada derivados de las licencias: si la barrera consiste en un canon inicial alto, garantías por incumplimiento y exigencias de solvencia financiera y técnica (entre otras), la barrera será salteada por algunos operadores. No obstante, si como nos recuerdan Walden y Angel, el número de licencias es limitado y ya está cubierto, la barrera de entrada al mercado será infranqueable (8).

En cuanto a las barreras de entrada “estratégicas”, son las elaboradas por las empresas para impedir o dificultar la entrada de competidores al mercado (9). No obstante, Hovenkamp (10) define las barreras de entradas “artificiales” como “las que fueron erigidas estratégicamente por un operador del mercado con el fin de hacer la entrada en el mismo más difícil”, noción idéntica a la de barreras estratégicas. Esta aparente confusión se origina en que en rigor, entre las barreras de entrada artificiales y las estratégicas existe una relación genus-specie. En efecto, las barreras de entrada artificiales se subdividen en legales por un lado y estratégicas por el otro.

Analizada la noción de barrera de entrada, cabe preguntarnos cuáles son las barreras de entrada al mercado de la telefonía celular. Pues bien, la barrera de entrada más significativa del mercado de la telefonía celular es la red (11), entendida ésta como (i) el conjunto de estructuras soporte de antenas (12) con sus respectivos enlaces que la interconectan entre sí y con los demás operadores y (ii) las frecuencias del espectro (13). ¿Cómo se supera esta barrera de entrada? Mediante la figura del Operador Móvil Virtual, como veremos en el capítulo tercero de este trabajo.

La segunda barrera de entrada es la necesidad del cliente de cambiar de número para poder cambiar de operador. ¿Cómo se supera esta barrera de entrada? Mediante la PN, como veremos en el punto siguiente.

II. La Portabilidad Numérica (“PN”) como salto a labarrera de entrada referida a la necesidad del clientede cambiar de número para poder cambiar deoperador

La administración de los números telefónicos (suele hablarse del “recurso de numeración”) no es un asunto menor en la regulación de telecomunicaciones. Se ha dicho que “la numeración es un ítem para regular en mercados competitivos porque es un recurso escaso (…) tiene el potencial de frustrar la competencia en virtud de su asignación ineficiente, su colocación injusta o su simple desperdicio” (14).

La PN es definida por el artículo cuarto del Reglamento de Interconexión aprobado por el Decreto 764/00 como “la capacidad que permite a los clientes mantener sus números cuando cambien de Prestador y/o de servicio y/o de ubicación geográfica en la que recibe el servicio, de acuerdo a las disposiciones del Plan Fundamental de Numeración Nacional”.

Sus ventajas para los consumidores y para la economía son reconocidas por la doctrina. Así, afirma BUCKLEY: “la portabilidad es un factor importante para ayudar al desarrollo de un mercado de telecomunicaciones competitivo (15) (…) la portabilidad numérica, sin embargo, simula la competencia y provee beneficios a los consumidores y a la industria en general” (16) (17).

En cuanto a sus beneficios económicos, expresa el mismo autor que “los consultores de OFTEL han demostrado un beneficio neto para la economía del Reino Unido, en diez años, de mil cuatrocientos millones de dólares para la portabilidad geográfica (…)” (18).

El Reglamento de Interconexión describe tres tipos de PN: (i) conservación del número cuando un cliente pasa de una empresa a otra, (ii) conservación del número cuando un cliente cambia de servicio, por ejemplo, de telefonía celular a telefonía fija, y (iii) conservación del número en el caso de que el cliente vaya a utilizar el servicio en un área geográfica distinta a la que pertenece el número (lo que normalmente implicaría el cambio de número de acuerdo al Plan de Numeración vigente). Esta misma norma declara la PN como un “derecho del cliente o usuario” y prevé que la Secretaría de Comunicaciones (“SECOM”) reglamente los “plazos y condiciones” en que los Prestadores la proporcionarán (19).

La PN es una de las claves de la efectiva competencia en el mercado de la telefonía móvil, pues su ausencia configura una relevante barrera de entrada para cualquier entrante (20). La Directiva de Servicio Universal de la Comunidad Europea expresa que la conservación del número es un elemento clave para facilitar la libre elección del consumidor y el funcionamiento eficaz de la competencia.

Esto, porque aquellos que pretenden ser prestadores móviles entrantes en un mercado con cierto grado de desarrollo deben realizar esfuerzos enormes en publicidad, y prestar un servicio muy superior y a un precio muy inferior en comparación con los incumbentes, para obtener dos tipos de clientes:

(i) aquellos que no gozan del servicio (difícil en un mercado maduro y de alta teledensidad como es el mercado celular), y

(ii) aquellos que gozan del servicio con un prestador incumbente y que, por tanto, para pasarse al entrante, deben perder el número actual. Para empeorar las cosas, las inversiones en publicidad y en calidad del servicio, y el esfuerzo para mantener bajos precios deben desarrollarse con economías de escala incipientes, en comparación con la de los desarrollados incumbents.

Así, la PN da por tierra con esta barrera de entrada, al permitir a los operadores entrantes recibir a los clientes de otras compañías sin que éstos deban perder el número que tenían con el prestador que pretenden abandonar.

Los avances tecnológicos han influido en el análisis de la PN, pero sin variar el resultado final sobre la necesidad de ponerla en marcha.

La primera variación consiste en que sus costos de implementación (sistemas, equipos) han bajado significativamente. Este es, hoy, un motivo a favor de la implementación de la PN. Años atrás los costos eran tan elevados que se trataba de un obstáculo para su implementación.

La segunda variación es que un cambio de número de móvil puede hoy comunicarse por modos inexistentes o no popularizados años atrás: mensajes de texto, correo electrónico y redes sociales (Facebook, Twitter, etc.). Esta circunstancia actual reduce la necesidad de su implementación. En cambio, cuando estos medios no existían, la necesidad de contar con la PN era más intensa.

En resumen: años atrás, los costos de implementación eran elevados (motivo para no implementar la PN). Pero el cambio de número, por no contarse con medios tecnológicos para comunicarlo, era más traumático para el cliente (motivo para implementar la PN). Actualmente, es al revés: sus costos de implementación bajaron dramáticamente (motivo para implementar la PN), pero el cambio de número es menos traumático para el cliente (motivo para no implementar la PN). Queda así claro que, al final de cuentas, la necesidad de poner en marcha la PN continúa inalterada (21).

II.1. El caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional –  Secretaría de Comunicaciones”.

La Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de su inferior, en la que se había acogido una demanda presentada por una Asociación de Consumidores en representación de todos los clientes de telefonía celular, que solicitaba se le dé un plazo a la SECOM para que implemente la PN (22).

La demandante es una Asociación de Consumidores, que actúa bajo la órbita del artículo 42 de la Constitución. Ya resulta evidente que las asociaciones de consumidores debidamente registradas poseen legitimación promiscua de todos los usuarios consumidores que se encuentren afectados en sus derechos como tales. Ahora bien, ¿el fallo comentado trata en forma primaria un tema de “consumidores”?

Nos preguntamos esto porque la PN es un tema en primer lugar de derecho de la competencia, y en segundo lugar, un tema de defensa del consumidor. A esto se podría contestar que la PN es un mecanismo que al final de cuentas se establece para el beneficio de los consumidores. Y esto nos lleva a tocar un tema muy debatido: ¿es el fin del derecho de la competencia, el bien del consumidor, o no?

En los Estados Unidos de América, autores como Robert Lande y Neil W. Averitt (23) sostienen que efectivamente el beneficio del consumidor -entendido como el derecho de elección y a una mejor distribución de la riqueza- es el fin último del derecho antitrust. Bajo esta postura podríamos vincular fuertemente, y quizá en relación de subordinación, al derecho del consumidor con el derecho de la competencia.

En cambio, otros autores, como por ejemplo, Robert Bork (24) opinan que por el contrario, el objetivo del derecho antimonopólico es lograr una mayor eficiencia que redunde indirectamente en beneficio del consumidor, pero haciendo hincapié, antes que nada, en la eficiencia económica. Bajo esta postura ambas disciplinas conservan su independencia teleológica.

De cualquier modo, el objeto social de la demandante (afortunadamente para sus intereses) no se restringe a los derechos de los consumidores, sino que los amplía a “los derechos de los usuarios y consumidores que resultan del artículo 42 de la Constitución Nacional”. Recordemos que este artículo menciona expresamente “la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados”.

Ahora bien, nos preguntamos si podría haber prosperado la demanda si el objeto social del demandante se restringiera a la defensa de los derechos de los consumidores, sin mencionar que la defensa de la competencia está entre los objetivos a ser defendidos. Es claro que de plegarse el juez interviniente a la segunda de las teorías enunciadas sobre la relación entre aquellas ramas del derecho, podría –  quizá mereciendo algún reproche por su ánimo restrictivo –  haber exigido, para la procedencia de la acción, la ampliación del objeto social del demandante a los temas vinculados con la defensa de la competencia.

La sentencia de Cámara ordena a la SECOM que proceda a “reglamentar” en un plazo perentorio la PN de telefonía celular, fundando su decisión en que el usuario no tiene la propiedad del número (25), pero sí el derecho a la PN, en virtud de que el Reglamento de Interconexión ordenó, nueve años atrás, que la Autoridad de Aplicación debía “determinar los plazos y condiciones en que los Prestadores proporcionarán la Portabilidad de números (…)” (26). Teniendo en cuenta la “excesiva demora” del regulador, ese derecho se ha visto “arbitrariamente vulnerado”, por lo que corresponde al juez remediar esta “irrazonable omisión estatal”.

La doctrina de este fallo se nutre de antecedentes de la Corte Suprema como “Verbitsky”, “Mendoza” y “Lavado” –  entre otros –  en los que el Poder Judicial corrige omisiones inconstitucionales de obligaciones de hacer (27). Si bien esta doctrina se ha visto en casos de derecho ambiental y penal, estamos probablemente ante el primer caso en que se aplica en una cuestión vinculada con el derecho de la competencia.

Ahora bien, pasando a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia – que la Cámara no modifica – en la que ordena se “reglamente” la PN: ¿debe entenderse que “reglamentación” es lo mismo que “puesta en marcha efectiva”?

Una lectura rápida puede dar a entender que sí es lo mismo, que el fallo ordena que la SECOM logre que los clientes de telefonía celular, en noventa días, puedan cambiar de prestador portando su número original. Ahora bien, esto no nos parece tan claro, pues también es posible interpretar que en noventa días deberá “estar vigente la reglamentación”, hoy inexistente. Y que la reglamentación (28) esté vigente no necesariamente significa que la PN efectivamente sea posible, porque, por ejemplo, puede reglamentar perfectamente “los plazos y condiciones en que los Prestadores proporcionarán la PN” – como ordena el Decreto 764/00–  pero puede indicar también que la PN comience en determinado plazo, posterior a la fecha perentoria indicada en el plazo dado por el Juez. Habría, por decirlo así, tres estados posibles: el primero, la sola indicación del Decreto a la Autoridad de Aplicación de reglamentar la PN, el segundo, la vigencia de un Reglamento sobre la PN, y el tercero, el efectivo gozo de este derecho por parte de los consumidores (29). Es claro que el segundo estado puede convivir con o sin el tercero (30). Puede verse que la sentencia, quizá limitada por un petitorio imperfecto, y bajo la imposibilidad de fallar extra petita, tuvo que limitarse a exigir sólo la reglamentación. Y esto es lo que ocurrió mediante el dictado de la Resolución SECOM N° 98/2010.

II.2. La Resolución SECOM N° 98/2010.

La Resolución SECOM N° 98/2010 (“Resolución 98”) aprueba el régimen de la PN para los servicios de Comunicaciones Móviles y para el Servicio Radioeléctrico de Concentración de Enlaces (31) (SRCE).

Además, entre otras disposiciones:

a) Define que el sistema a utilizar por los operadores con servicios portables será el de “All Call Query”(32), en tanto los demás operadores utilizarán el “Call Drop Back”(33).

b) Crea un “Comité de Portabilidad Numérica” integrado por representantes de los operadores con servicios portables, que deberá establecer un cronograma de implementación, y contratar al Administrador de la Base de Datos, e informar a la SECOM los avances en el proceso.

c) Establece derechos y obligaciones de clientes y empresas.

II.2.1. La onerosidad del derecho a portar.

La demandante en el caso analizado en el punto anterior solicitó que el ejercicio del derecho a portar sea gratuito. Ambas instancias judiciales guardaron silencio sobre el punto. No obstante, la Resolución 98 estableció un pago máximo de 100 PTF (unos cinco pesos aproximadamente) por cada portación realizada (34).

¿Es correcto que se cobre por el ejercicio del derecho a la PN? Puede sostenerse la onerosidad del servicio con los siguientes argumentos:

(i) El Decreto 764/00 no da ninguna pauta sobre si debe ser gratuito o no. Este silencio no debería tomarse como una presunción de gratuidad, por aplicación de la presunción de onerosidad, instaurada por el artículo 1628 del Código Civil.

(ii) Hay otros servicios sobre los cuales se prescribe expresamente la gratuidad (por ejemplo, para el servicio de llamadas de emergencia – artículo 29 del Reglamento General de Clientes del Servicio de Telefonía Móvil aprobado por Resolución SECOM 490/97). Que la PN no esté entre éstos es una pauta para definir que no debería ser gratuito.

(III) Desincentiva el uso abusivo del derecho a portar. En efecto, la gratuidad puede hacer posible que determinados usuarios cambien de compañía en un plazo demasiado corto en numerosas ocasiones, de un modo que pueda ser calificado como irrazonable. El otro modo de desincentivar esta práctica es directamente con limitaciones temporales de carácter reglamentario (obligar al cliente a permanecer determinado lapso en cada compañía). Teniendo en cuenta que la Resolución 98 establece en su artículo 25 g) que el cliente podrá portar su número cuantas veces quiera, el reglamento mantiene coherencia interna al fijar un canon por cada vez que se porta (35).

No obstante, también hay argumentos para definir su gratuidad. Y un antecedente importante para esto sería la gratuidad de la preselección del prestador de larga distancia, prevista por la Resolución SECOM 613/2001. La preselección del operador de larga distancia es un mecanismo por cual los usuarios de telefonía básica (local y de larga distancia), clientes del operador A, pueden elegir al prestador B para que les preste el servicio de telefonía de larga distancia, manteniendo al prestador A para los servicios locales. Es decir que desde la misma línea las llamadas locales son cursadas por el prestador A y las de larga distancia por el prestador B.

En este reglamento, el derecho a preseleccionar el prestador de larga distancia es gratuito. Y no puede pasarse por alto que la PN celular y la preselección de larga distancia poseen ciertas semejanzas: los dos son mecanismos orientados a mejorar la competencia, y tienden a salvar importantes barreras de entrada: la PN (en el mercado de la telefonía móvil), tiende a salvar la necesidad del cambio de número para cambiar de prestador, y la preselección (en el mercado de la telefonía de larga distancia) tiende a salvar la necesidad de cambiar de prestador de telefonía fija para poder cambiar también (pues antes de este sistema no podían prestarse por operadores separados) de prestador de larga distancia.

III. El Operador Móvil Virtual como salto a la barrerade entrada referida a la necesidad del operador decontar con una red para poder prestar el servicio

Hemos visto que la barrera de entrada referida a la necesidad del cliente de cambiar de número para poder cambiar de operador, es superada por la PN.

Ahora veremos cómo la barrera de entrada referida a la necesidad del operador de contar con una red para poder prestar el servicio, puede ser superada mediante la figura del Operador Móvil Virtual (“OMV”).

Podríamos decir que existen dos modelos de competencia en telecomunicaciones: el de la competencia en redes y el de la competencia en servicios. El primero de éstos funciona como de integración vertical, en el que el operador concentra la red y los servicios, lo que implica que cualquier operador que pretenda prestar un determinado servicio deba necesariamente desarrollar una red propia.

El problema es que la red, como hemos visto, constituye una importante barrera de entrada al mercado del servicio celular, circunstancia que disminuiría el nivel de competencia.

Esta alegada disminución en la competencia en el modelo de redes, ha generado la idea del segundo modelo: el de competencia en servicios. Este paradigma intenta cuestionar el anterior, y sostiene que no es necesario montar una nueva red para competir en el mercado, sino que los servicios pueden ser prestados a través de las redes de los operadores establecidos (36). Es decir, la competencia puede pasar a desarrollarse exclusivamente en el campo de los servicios, y no más en el campo de la red (37).

Pues bien, la figura utilizada en el sector de la telefonía celular para dar lugar a la competencia horizontal en el campo de los servicios es la del OMV. Éste ha sido definido por la Agencia Reguladora británica OFCOM (38), como “una empresa que ofrece suscripción a los servicios de telecomunicaciones móviles a sus clientes, con posibilidad de hacer y recibir llamadas, pero que no dispone de asignación de espectro radioeléctrico ni gestiona una red propia”, y por Stoyanova como “aquel operador celular que provee servicios minoristas mediante la venta de tráfico que compra a los operadores con red” (39).

En rigor, y según OFCOM (40), el OMV es uno de los extremos de la compartición de recursos de red. En efecto, la Agencia británica clasifica las modalidades de compartición en tres: (i) Uso conjunto de infraestructuras. En este caso, lógicamente, subsisten dos redes físicamente diferenciadas. (ii) División geográfica del territorio, o “roaming nacional”, donde el operador A presta el servicio en una zona y el operador B en otra. En este sistema, cuando un cliente de A visita la zona de B efectúa raoming (y viceversa), y (iii) Distinción entre operadores de red (“netco”) (41), según OFCOM) y operadores de servicio (“servcos”).

En España el OMV ha sido introducido a la regulación mediante la Orden MCYT del 14 de marzo 2002. La mencionada disposición permite la entrada inmediata de este tipo de operadores, pero aclara que este acceso debe producirse mediante un acuerdo libre con los operadores de red existentes.

En Inglaterra, OFCOM ha analizado el asunto en “Oftel Statement on Mobile virtual network operators”, y dispuso, como España, que los acuerdos entre los OMV y los operadores actuales (con red), sea libre, no regulado.

Con respecto a la situación jurídica del OMV en Argentina, en nuestro país los OMV no han sido objeto de regulación específica. No obstante, la Resolución SECOM 88 de 2002 (42) (apoyándose en el sistema de Licencia única establecido por el Reglamento de Licencias, y en que dicho Reglamento no establece un listado taxativo de servicios posibles), otorgó a Millicom Argentina S.A. el Registro (43) del Servicio de Telefonía Móvil con Arrendamiento de Recursos Radioeléctricos.

Por tanto, teniendo en cuenta el sistema de nuestro Reglamento de Licencias, y el antecedente citado, concluimos en que es jurídicamente posible el ingreso de OMV al mercado.

Con respecto a la conveniencia de una figura como ésta, en principio los OMV acarrearían un aumento de la competencia, y por tanto, un beneficio para los clientes de los servicios móviles (44).

No obstante, su eventual regulación debería ser analizada con recato, ya que si el precio del arrendamiento no fuera dejado a la libre negociación entre operadores (tal como recomiendan las Agencias británica y española) y fuera fijado demasiado bajo, se podría generar desinversión en infraestructura (45). OFTEL expresó sobre el punto: “la inversión en cobertura puede disminuir, desde el momento en que se pueda acceder a las áreas poco rentables como operador virtual a través de una red ajena (…). Adicionalmente, los beneficios de la competencia entre redes y/o infraestructuras también disminuyen con los OMV, que activan sobre todo la competencia entre servicios” (46).

En conclusión, ya se ha dicho en reiteradas oportunidades que la imposición específica de condiciones económicas y técnicas en el acceso a redes ajenas provoca desinversión en la red propiedad del operador histórico (47), y puede provocar la entrada de operadores ineficientes, disminuir los incentivos a la inversión e innovación, e incluso poner en riesgo el mantenimiento de las redes establecidas. Este sería un caso más dentro de esta reiterada problemática regulatoria.

IV. El “efecto de red” como barrera de entrada. Análisisde legitimidad de la Comunidad Movistar

El efecto de red (también conocido como “externalidad de red”) existe si, para un usuario, el valor de estar conectado a una determinada red está directamente relacionado a la cantidad de usuarios también conectados a esa red (48). Así, si un usuario contrata a una determinada compañía telefónica que cuenta con una pequeña cantidad de usuarios con los que comunicarse, estará dispuesto a pagar menos en comparación con otra compañía que cuenta con más usuarios con los que comunicarse. La obligatoriedad de la interconexión de redes telefónicas soluciona este problema, que claramente constituye una barrera de entrada (49).

Vemos que la interconexión elimina la barrera de entrada consistente en la imposibilidad, para un nuevo usuario, de comunicarse con los usuarios de otras redes. Ahora bien, el operador de una red de cierta magnitud, podría generar un nuevo efecto de red mediante la imposición de menores precios en las comunicaciones dentro de la red, en comparación con el precio de las llamadas fuera de la red. Así, la nueva barrera de entrada sería el incentivo de los usuarios a trasladarse a la red que cargue menores precios a las llamadas dentro de la red.

La denominada “Comunidad Movistar” es una promoción comercial de Movistar que permite a sus clientes comunicarse entre sí (por voz o por mensajes de texto) a la mitad del precio que pagan por comunicarse con clientes de otras empresas móviles. Movistar es una compañía resultante de la fusión por la cual Unifón absorbió a Movicom. Esta fusión fue aprobada por las autoridades regulatorias, que se expidieron mediante la Resolución SECOM N° 268/04 (“Resolución 268”) y el Dictamen CNDC N° 117/2004 (“Dictamen”), indicando algunas condiciones y prohibiciones. Así, la Resolución 268 (basada en el Dictamen), impuso la siguiente obligación a Movicom: “Hasta tanto no esté vigente la regulación específica sobre el CPP móvil-móvil, abstenerse de utilizar los cargos de terminación de llamadas en red de destino para excluir competidores del mercado”.

La questio disputate es si la Comunidad viola o no la mencionada prohibición.

A saber: la Resolución 268 y el Dictamen advirtieron sobre las consecuencias que tendría el “efecto de red” en la competencia del mercado de la telefonía móvil, por la carga de menores precios a las llamadas terminadas en la misma red. Y en virtud de estas consideraciones, ordenaron a las empresas partes en la operación de concentración económica, abstenerse de utilizar los cargos de terminación de llamadas en red de destino para excluir competidores del mercado.

Veremos seguidamente los puntos del Dictamen que hacen referencia al asunto (lo marcado es nuestro):

1. Punto 422 del Dictamen: “Otra preocupación que podría generar esta operación se relaciona con el denominado “efecto de red”, por el hecho de que las partes notificantes acumularían alrededor del 42 % de los usuarios de telefonía móvil”.

2. Punto 423 del Dictamen: “Dado que existen costos adicionales por las llamadas entre móviles hacia fuera de la red propia (los mencionados cargos de terminación en red de destino) la empresa podrá cargar menores precios por las llamadas entre usuarios de la misma empresa. Como el tamaño de la red de la empresa fusionada es mayor, la probabilidad de llamadas que terminen sobre su misma red aumenta y por ende los usuarios pueden estar incentivados a trasladarse hacia la empresa con mayor red para recibir este beneficio. Este efecto puede reforzar, a mediano y largo plazo, el tamaño de la red, y por ende incrementar la probabilidad de ejercicio del poder de mercado”.

3. Punto 510 del Dictamen: “(…) A este respecto esta Comisión Nacional entiende que la operación notificada al producir un aumento en el tamaño de la red de las partes podría dar lugar a la utilización de los valores de terminación por parte de éstas en detrimento de sus competidores, por lo cual resulta aconsejable hacer saber a las notificantes que hasta tanto no esté vigente la regulación específica sobre el CPP móvil –  móvil, deberán abstenerse de utilizar los cargos de terminación de llamadas en red de destino para excluir o dificultar la permanencia de competidores del mercado…”.

Como hemos visto, en el punto 423 el Dictamen expresa que dado que existen costos adicionales por las llamadas entre móviles hacia fuera de la red propia la empresa podrá cargar menores precios por las llamadas entre usuarios de la misma empresa, generando un incentivo en los clientes a trasladarse a la empresa con mayor red, lo que incrementa el tamaño de la red y la probabilidad de ejercicio del poder de mercado. Luego, y en virtud de estas consideraciones, se prohíbe a la empresa utilizar los cargos de terminación de llamadas en red de destino para excluir competidores del mercado.

Es importante aclarar que si bien la expresión “utilizar los cargos de terminación de llamadas en red de destino para excluir competidores del mercado” podría no resultar demasiado precisa, el propio Dictamen en el punto 423 aclara qué conducta (si bien podría haber otras, es la única que el Dictamen menciona expresamente como una de ellas) se encuentra dentro de la prohibición: la de “cargar menores precios por las llamadas entre usuarios de la misma empresa”.

Se concluye por tanto que sería discutible la legalidad de la conducta de Movistar consistente en cargar a las llamadas “on-net” un precio reducido al cincuenta por ciento en comparación con las llamadas “off-net”. Esto en virtud de las prohibiciones que le fueran impuestas por la Resolución 268 y el Dictamen en ocasión de aprobarse la operación de concentración económica en la que Unifón absorvió a Movicom.

V. El tope a la tenencia de espectro, una herramientapreventiva

Otro modo de proteger la competencia es el establecimiento de un tope a la cantidad de frecuencias que puede poseer un operador (el servicio jurídico de la CNC en su Dictamen GJNR N°14.260/02 ha expresado que “el planteo central sobre la necesidad de mantener el techo tiene como epicentro la protección de la competencia”).

Este tope puede ser predeterminado para todos los casos, o determinable por la administración caso por caso (“case by case review”). Estos sistemas resultan aplicables en aquellas operaciones societarias en las que un determinado titular de frecuencias adquiere control sobre una sociedad también titular de frecuencias, superando el tope la suma de ambas tenencias de espectro. En Argentina el artículo 4.2.1 del Reglamento General del Servicio de Comunicaciones Móviles Personales establece que ningún prestador podrá ser titular de un ancho de banda superior a cincuenta Mhz en una misma área de servicio para la prestación de Servicios de Comunicaciones Móviles y Trunking. Se trata, como puede verse, de un “tope predeterminado”. Pero por otro lado el Reglamento de Frecuencias (norma posterior) en su artículo segundo establece que la autoridad determinará “las salvaguardas necesarias tendientes a evitar la concentración de Espectro y configuración de posición dominante y d) (la) determinación de los límites máximos a establecer para la concentración de frecuencias por un mismo titular por procesos e fusión, cesión, compra o transferencias de las mismas…”. Se trata ahora del sistema “case by case review”). El tope se aplicó por primera vez (y única, a estas fechas) mediante la Resolución 268 y por la Resolución SCT 196/04, que trataron la fusión Unifón-Movicom. En este caso la SECOM aplicó el tope de 50 Mhz en forma directa, sin analizar el caso, a pesar de que el Reglamento de Frecuencias, como vimos, establece el sistema de revisión caso por caso. La Resolución no hace referencia al motivo de la exclusión del sistema previsto por el Reglamento de Frecuencias, pero sí lo hace el dictamen jurídico de la CNC. Éste entiende –  correctamente – que el Decreto 764/00 dispone el procedimiento aplicable “frente a cada situación que pueda presentarse, es decir en forma particular”. No obstante, yerra al agregar que este modelo sólo resulta aplicable en los casos en los que no hay un tope predeterminado (como lo hay en el caso de telefonía celular, de acuerdo a lo ya visto).

Es decir que conforme a la interpretación del área jurídica de la CNC, existen dos regímenes distintos a la hora de tratar concentraciones de autorizaciones de frecuencias, a saber: para casos de telefonía celular, debe aplicarse el tope previsto por el artículo 4.2.1 del Reglamento de PCS, en tanto para los demás servicios, debe decidirse de acuerdo a las particularidades de cada caso. Entendemos que este tratamiento bifronte no es procedente, puesto que no hay motivos de fondo para distinguir, en el tratamiento de las concentraciones de espectro, entre distintos tipos de servicios. Menos aun en un contexto de convergencia tecnológica. Finalmente, consideremos que la “rigidez” de la aplicación de un tope predeterminado es precisamente lo que el método del “caso por caso” pretende flexibilizar. Con esta interpretación, el mercado de la telefonía celular queda fuera de la aplicación de un esquema flexible y adaptado a las circunstancias del caso, con todas las consecuencias negativas que esto acarrea.

En cuanto a la competencia administrativa sobre el asunto, no resulta claro si la intervención en este asunto es privativa de las autoridades de Defensa de la Competencia o si es conjunta de éstas y las de la SECOM. En efecto, la CNDC concentra – según establece la Ley de Defensa de la Competencia- la resolución y definición de todas las cuestiones vinculadas con el derecho antimonopólico. Pero por otro lado el Reglamento de Frecuencias (norma posterior aunque de rango inferior al de la Ley de Defensa de la Competencia) en su artículo segundo establece la competencia “conjunta” de las Secretarías de Defensa de la Competencia y de Comunicaciones sobre los asuntos vinculados con: “(la) determinación de las salvaguardas necesarias tendientes a evitar la concentración de Espectro y configuración de posición dominante y d) (la) determinación de los límites máximos a establecer para la concentración de frecuencias por un mismo titular por procesos de fusión, cesión, compra o transferencias de las mismas…”. En el caso Unifón-Movicom existió una intervención sucesiva: tanto la CNDC como la SECOM tomaron cartas en el asunto.

Con respecto a los antecedentes internacionales, a grandes rasgos podemos mencionar que en Europa no encontramos antecedentes de regulaciones que establezcan topes de este tipo. En América Latina, Argentina, Brasil y México poseen el tope. En Estados Unidos de América la FCC fijó un tope de 45 Mhz con el propósito de “prevenir adquisiciones de espectro que puedan permitir a los licenciatarios excluir competidores eficientes, reducir la calidad o cantidad de servicios, o aumentar precios en detrimento de los consumidores” (50). Posteriormente lo eliminó a partir del primero de enero de 2003. La FCC basó su decisión en que el mercado celular urbano es lo suficientemente competitivo como para no necesitar del tope de espectro como elemento protector de la competencia, además de considerar a este tope como innecesario para el interés público. La herramienta regulatoria ahora vigente para el control de las adquisiciones de espectro en ese país es el “case-by-case-review”, siendo utilizada por primera vez en la adquisición de AT&T Wireless por Cingular Wireless en 2004 (51).

VI. Conclusiones y postulados

VI.1. Teniendo en cuenta que la imposibilidad de portar el número ante un cambio de prestador implica un desincentivo a efectuar este cambio, y que esta circunstancia configura una barrera de entrada, la implementación de la PN incrementará el nivel de competencia en el mercado de telefonía móvil. Debe tenerse presente que ha ocurrido una inversión de los motivos por los cuales la PN debe regularse: antaño el cambio de número era más difícil de comunicar por no existir o no estar popularizadas distintas tecnologías (redes sociales, mensajes de texto, correo electrónico), pero la implementación del sistema era muy costosa. Hoy, los costos de esta implementación son mucho menores, pero, simultáneamente, es más sencillo comunicar un cambio de número.

VI.2. Con el propósito de hacer efectivos todos los sistemas conducentes a una intensificación de la competencia en el mercado de prestación de servicios móviles, sería conveniente un acompañamiento regulatorio de la figura del OMV.

VI.3. Debería revisarse la legitimidad de la Comunidad Movistar, teniendo en cuenta que la carga de menores precios a las comunicaciones dentro de la red de esa operadora (resultante de la fusión de dos compañías celulares) genera la barrera de entrada denominada “efecto de red”.

VI.4. El esquema de análisis, en cuanto el tope del espectro en el caso de fusiones, debería ser el establecido por el Decreto 764/00 (el modelo flexible del análisis “caso por caso”) para todos los operadores, y no sólo para los operadores que no son celulares, aplicando para éstos el tope fijo de 50 Mhz. Esto porque no hay motivos de fondo para distinguir entre distintos tipos de servicios, y porque el esquema del caso por caso es más flexible, y más adecuado hacia una tendencia de regulación ex post.

 


 

(1) Stigler, G., “The organization of industry”. Citado por ABA Section of Antitrust Law, Telecom Antitrust Handbook (2005), American Bar Association, United States of America, 2005, pág. 4. “Si las firmas que no están en un determinado mercado puede entrar fácilmente al mismo, un alto “market share” no reflejará un alto poder de mercado. Las barreras de entrada incluyen todos los factores que le permiten a los que ya están en un mercado mantener un precio significativamente en exceso del costo marginal sin estimular la entrada de nuevos competidores”. Lawrence Sullivan & Warren Grimes, The Law of Antitrust. An Integrated Handbook. Second Edition. 2006. Thomson-West. Pág. 68.
(2) COLOMA, Germán, “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003.
(3) A su vez, esta noción origina la doctrina de las facilidades esenciales.
(4) Herbert Hovenkamp, “Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice”. Third Edition. 2005. Thomson-West. Pág. 42.
(5) MONTERO PASCUAL, Juan J., “Competencia en las Comunicaciones Móviles”, Tirant lo Blanch, 2000, Valencia, pág. 94.
(6) También los costos hundidos juegan su rol como barreras de salida: “La preponderancia de los costes irrecuperables asociados a la instalación de infraestructuras para el establecimiento de la red y el largo período de amortización de dichas inversiones dificulta la rápida salida del mercado”. MONTERO PASCUAL, Juan J., “Competencia en las Comunicaciones Móviles”, Tirant lo Blanch, 2000, Valencia, pág. 94.
(7) En este sentido, es evidente que el Reglamento de Licencias es una pieza clave de este mercado, desde la perspectiva antimonopólica, especialmente en un proceso de apertura a la competencia: “En un sector en proceso de liberalización como el de las telecomunicaciones, el régimen jurídico de acceso al mercado constituye uno de los elementos centrales de la intervención pública” cfr. MONTERO, Juan y BROKELMAN, Helmut, “Telecomunicaciones y Televisión”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 213.
(8) WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 69.
(9) Cfr. PETITBO JUAN, Amadeo, en la obra “Anuario de la Competencia, 2003”, dirigida por CASES, LLUIS, Fundación ICO, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 203.
(10) Hovenkamp, op. cit. Del mismo modo se pronuncian Sullivan y Grames: “Las barreras de entrada pueden ocurrir naturalmente, como en el caso de las economías de escala, o pueden ser artificiales, en el sentido de que las mismas son creadas por la conducta de un competidor”. Lawrence Sullivan & Warren Grimes, The Law of Antitrust. An Integrated Handbook. Second Edition. 2006. Thomson-West.
(11) Sobre la importancia de contar con una red se ha manifestado Marquina: “El sector de la telefonía móvil precisa una cobertura geográfica amplia con cada sistema tecnológico desde su lanzamiento comercial para hacerlo realmente atractivo en el mercado”. (MARQUINA, Fermín, “LA TELEFONIA MOVIL Y SUS PRECIOS”, Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, Número Extraordinario, Editorial Montecorvo, Madrid).
(12) Sobre la problemática de la antenas de telefonía, ver RUSSELL, Esteban, “Sobre el derecho a la extensión de redes de telecomunicaciones y sus límites, con especial referencia a la telefonía móvil”, en el Suplemento de Derecho Administrativo de Jurisprudencia Argentina, 2005-III-1425 y del mismo autor, “Las restricciones municipales a la extensión de redes de telefonía móvil y la responsabilidad del Estado por actividad lícita”, 24/9/08, Suplemento de Derecho Administrativo de Jurisprudencia Argentina.
(13) El artículo 7 de la ley 26.522 ha definido al espectro como un bien del dominio público. Ver RUSSELL, Esteban y ORLANSKI, Leonardo, “Sobre la Regulación del Espectro Radioeléctrico en Argentina” en “LA LEY Actualidad”, 28/09/2005 – 5/10/2005. Para licitaciones de frecuencias en otros países ver RUSSELL, Esteban, “Uruguay to Permit Companies to Enter Cell Phone Market”, Latin American Finance and Capital Markets –  World Trade Executive Inc. -, (Feb. 02), y del mismo autor “Colombia: Auction Licenses for Communications Service”, Global Law and Business Report –  World Trade Executive Inc.- (Sep. 02).
(14) BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 111.
(15) BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 133.
(16) BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 136.
(17) En la Unión Europea, el marco regulador de la PN se encuentra en la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directive 2002/22/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on universal service and users’ rights relating to electronic communications networks and services – Universal Service Directive). En EEUU, la FCC definió la PN en la sección 52.21 (k) del Capítulo 47 del CFR.
(18) BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 136.
(19) No se estableció plazo para esta instrumentación, como veremos en el capítulo 2.1 de este trabajo.
(20) WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 146.
(21) No compartimos el noveno considerando de la Resolución SECOM 98/2010, que expresa que es necesario que previamente exista “cierto nivel de competencia en el sector” para que la PN “redunde en beneficio de los usuarios”. La intensidad de la competencia, precisamente, es provocada –  entre otras cosas –  por la PN. Es como afirmar que para que la quimioterapia sea efectiva, sea necesario que haya un cierto grado de avance en las metástasis. En ambos casos conviene empezar lo antes posible, por obvios motivos.
(22) Por su parte, la Asociación PROCONSUMER ha demandado al Estado Nacional solicitando al Juez ordene la reglamentación y puesta en marcha de la PN en el servicio de telefonía fija. Ver autos “PROCONSUMER c/ ESTADO NACIONAL –  SECRETARÍA DE COMUNICACIONES RESOL. 8/09 S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” en el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Número 12.
(23) “Using the ‘Consumer Choice’ Approach to Antitrust Law”, 74 Antitrust Law Journal, pág. 175 (2007).
(24) “The Antitrust Paradox, A policy at war with itself”, New York, 1978, pag. 50 y ss.
(25) De acuerdo al Plan Fundamental de Numeración Nacional aprobado por Resolución SECOM N° 46/97.
(26) Artículo 30.1 del Reglamento de Interconexión.
(27) Ver SAGÜES, Néstor Pedro, “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas o “con aviso”) y su recepción en Argentina”, LA LEY, 2005-F, 1460).
(28) La Real Academia Española define reglamentar como “sujetar a reglamento un instituto o una materia determinada”.
(29) Hemos enumerado tres estados en honor a la simplicidad, aunque en rigor existe un paso intermedio entre el primero y el segundo, que consiste en contar con normas que no lleven al segundo estado pero que impliquen un avancen con relación al primero, como es el caso de la Resolución 8/09 de la Secretaría de Comunicaciones, que creó un grupo de trabajo destinado a elaborar el anteproyecto del régimen de la PN.
(30) Para dejar esto en claro, podríamos suponer “in extremis” que el reglamento entra en vigencia dentro del plazo otorgado por el juez, y que aquél otorga un plazo de seis meses a las operadoras móviles para efectuar las pruebas necesarias para que la puesta en marcha de la PN sea “segura y eficiente”. Pues bien, habrá que esperar seis meses más para el efectivo gozo del derecho.
(31) Conocido también como Trunking. Prestado en Argentina principalmente por Nextel.
(32) Sistema por el cual el operador que genera la llamada busca el número en una base de datos centralizada para saber por dónde enrutarla.
(33) No se utiliza una base de datos centralizada: el operador que genera la llamada consulta al operador al que pertenecía el cliente antes de la portación, y éste provee la ruta que deberá utilizarse.
(34) Ver artículo 34. Curiosamente, el artículo 33 establece que los prestadores no podrán cobrar ningún cargo por las inversiones y costos en los que hayan incurrido.
(35) De todos modos, también prohíbe al cliente incurrir en ejercicio abusivo del derecho a portar (artículo 18 inciso a) segundo).
(36) Recomendamos la lectura del trabajo de NORIEGA SANDBERG, Raquel, titulado “La separación estructural (entre redes y servicios) y sus contraindicaciones” en la obra conjunta “Telecomunicaciones y audiovisual: cuestiones disputadas”, dirigida por ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Editorial Comares, Granada, 2003, pág. 169, y de SORIA BARTOLOME, Bruno y MONTERO PASCUAL, Juan, “Operadores móviles sin espectro: la clave para la efectiva competencia en móviles”, en REDETI, Número extraordinario de Móviles, 2001,pág. 89 y ss.
(37) “Las barreras de entrada y de salida, las economías de escala, las cuellos de botella y las externalidades se concentran en la red, mientras que en la prestación de los servicios no suelen presentar importantes barreras para la competencia”. (MONTERO PASCUAL, Juan J., op. cit., pág. 100).
(38) Ver “Oftel Statement on Mobile virtual network operators”, en REDETI, Número extraordinario de Móviles, Editorial Montecorvo, 2001, pág. 285 y ss.
(39) STOYANOVA, Milena, “Competition Problems in Liberalized Telecommunications”, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2008, pág. 51.
(40) “3G Mobile Infrastructure sharing in the UK – Note for information May 2001”. Puede verse en http://www.ofcom.org.uk/static/archive/oftel/publications/mobile/infrashare0501.htm.
(41) No es del todo precisa la distinción entre netco (“compañía de red”, que son los operadores tradicionales con espectro) y servco (“compañía de servicios”) hecha por OFCOM. A saber, es cierto que un OMV es un servco puesto que es sólo un prestador de servicios, pero no es cierto que un operador tradicional – con red- sea “sólo” un netco, puesto que no sólo posee la red (“net”), sino que además también presta servicios (“serv”).
(42) http://www.redetel.gov.ar/normativa/Archivos%20de%20Normas/RS_0088_22_K.htm  (43) Para una visión panorámica sobre el Reglamento de Licencias actualmente vigente, ver Russell, Esteban, “New telecom License Regime in Argentina”, Latin American Law and Business Report (Vol. 9, No 9, September 2001), World Trade Executive Inc.
(44) “La introducción de este modelo de mercado permitiría el ingreso al mercado de servicios móviles de varias decenas de operadores con un control significativo sobre su producto, su marca y sus clientes, lo que ineludiblemente incrementaría el grado de competencia”, cfr. MONTERO PASCUAL, Juan J., op. cit., pág. 177. Del mismo modo STOYANOVA, Milena, op. cit., pág. xxi.
(45) A contrario sensu, si se fijare demasiado alto, ningún OMV entraría al mercado.
(46) OFTEL, op. cit.
(47) SIDAK, J, y SPULBER, D., “Deregulatory takings and breach of the regulatory contract”, New York University Law Review, núm. 71, octubre 1996, pág. 878, citado por MOLINA GIMÉNEZ (op. cit.), pág. 92. También Buckley indica otros efectos nocivos para el mercado, y advierte sobre el peligro de generar subsidios indirectos del dominante a los entrantes (BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 80 y 95 respectivamente). Por su parte, Ariño Ortiz indica que las telecomunicaciones contemporáneas no sobrevivirían a un modelo que otorgue prioridad a la competencia en servicios, ya que en un entorno de libre inversión nadie invertiría en redes con la certeza de tener que permitir a terceros el acceso a ellas a bajo costo (ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Principios de Derecho Público Económico”, Ed. Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, Granada, 2004, pág. 832).
(48) ABA Section of Antitrust Law, op. cit., pág. 8.
(49) ABA Section of Antitrust Law, op. cit., pág. 10. Ver también Complaint, United States vs. WorldCom Inc., Case No. 1:00-cv-01526-RMU 47-49.
(50) ABA Section of Antitrust Law, op. cit., pág. 521.
(51) Applications of AT&T Wireless Services, Inc., and Cingular Wireless Corporation for Consent to Transfer Control of Licences and Authorizations, Files Nos. 001656065 et al.1

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