Nuevo avance hacia la competencia en el mercado de las telecomunicaciones

Por Esteban Russell

  1. Las barreras de entrada.
  2. La Portabilidad Numérica como salto a la barrera de entrada referida a la necesidad del cliente de cambiar de número para poder cambiar de operador.
  3. El caso “Proconsumer c/ Estado nacional – Secretaría de Comunicaciones”.
  4. Conclusión.

1. Las barreras de entrada

Stigler[1] define las barreras de entrada como el costo que debe pagar una empresa que quiere ingresar en el mercado, pero que no es pagado por otra empresa que ya está en ese mercado. Coloma[2] utiliza una definición similar, aunque agrega “y que implica (aquel costo que debe pagar el entrante) una distorsión en la asignación de recursos”[3].

Las barreras de entrada suelen dividirse en tres: naturales, legales y estratégicas.

Hovemkamp tiene dicho que una barrera de entrada es natural “si es simplemente una condición de operación en el mercado (…) Básicamente, las economías de escala son una barrera natural”[4].

El mercado de las telecomunicaciones presenta importantes barreras de entrada naturales derivadas de las inversiones para la instalación de infraestructuras.

Por su parte, podría definirse a las barreras de entrada legales como las que provienen de regulaciones estatales de acceso al mercado, sea en forma directa (régimen de licencias) o indirecta (tributos, trámites y permisos administrativos).

Existen diferentes niveles de dificultades de entrada derivados de las licencias: si la barrera consiste en un canon inicial alto, garantías por incumplimiento y exigencias de solvencia financiera y técnica (entre otras), la barrera podrá ser sorteada por algunos operadores. En cambio, si como nos recuerdan Walden y Angel, el número de licencias es limitado y ya está cubierto, la barrera de entrada al mercado será infranqueable[5].

En cuanto a las barreras de entrada “estratégicas”, son las elaboradas por las empresas para impedir o dificultar la entrada de competidores al mercado[6].

Una importante barrera de entrada al mercado de la telefonía domiciliaria es la necesidad del cliente de cambiar de número para poder cambiar de operador.

¿Cómo se supera esta barrera de entrada? Mediante la Portabilidad Numérica

[1] STIGLER, G., “The organization of industry”. Citado por ABA Section of Antitrust Law, Telecom Antitrust Handbook (2005), American Bar Association, United States of America, 2005, pág. 4. “Si las firmas que no están en un determinado mercado pueden entrar fácilmente al mismo, un alto “market share” no reflejará un alto poder de mercado. Las barreras de entrada incluyen todos los factores que le permiten a los que ya están en un mercado mantener un precio significativamente en exceso del costo marginal sin estimular la entrada de nuevos competidores”. SULLIVAN, L. & GRIMES, W. “The Law of Antitrust. An Integrated Handbook”. Second Edition. 2006. Thomson-West. Pág. 68.
[2] COLOMA, Germán, “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003.
[3] Esta afirmación se relaciona con la noción de monopolio natural,  que suele definirse como aquel mercado en que es más eficiente desde el punto de vista económico la existencia de un solo operador (o de pocos), ya que la “duplicación” de infraestructura es, según esta teoría, no eficiente. A su vez, esta noción origina la doctrina de las facilidades esenciales.
[4] HOVENKAMP, Herbert, “Federal Antitrust Policy. “The Law of Competition and its Practice”. Third Edition. 2005. Thomson-West. Pág. 42.
[5] WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 69.
[6] Cfr. PETITBO JUAN, Amadeo, en la obra “Anuario de la Competencia, 2003”, dirigida por CASES, LLUIS, Fundación ICO, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 203. HOVENKAMP define las barreras de entrada artificiales como “las que fueron erigidas estratégicamente por un operador del mercado con el fin de hacer la entrada en el mismo más difícil”, noción idéntica a la de barreras estratégicas. Esta aparente confusión se origina en que en rigor, entre las barreras de entrada artificiales y las estratégicas existe una relación genus-specie. En efecto, las barreras de entrada artificiales se subdividen en legales por un lado y estratégicas por el otro. HOVENKAMP, op. cit. Del mismo modo se pronuncian SULLIVAN y GRAMES: “Las barreras de entrada pueden ocurrir naturalmente, como en el caso de las economías de escala, o pueden ser artificiales, en el sentido de que las mismas son creadas por la conducta de un competidor”. SULLIVAN & GRIMES, op. cit.
 

2. La Portabilidad Numérica (“Portabilidad”) como salto a la barrera de entrada referida a la necesidad del cliente de cambiar de número para poder cambiar de operador.

La administración de los números telefónicos (suele hablarse del “recurso de numeración”) no es un asunto menor en la regulación de telecomunicaciones. Se ha dicho que “la numeración es un ítem para regular en mercados competitivos porque es un recurso escaso (…) tiene el potencial de frustrar la competencia en virtud de su asignación ineficiente, su colocación injusta o su simple desperdicio[1]”.

La Portabilidad es definida por el artículo cuarto del Reglamento de Interconexión aprobado por el Decreto 764/00 como “la capacidad que permite a los clientes mantener sus números cuando cambien de Prestador (…)”.

Así, la Portabilidad consiste en la posibilidad del cliente de cambiar de prestador del servicio telefónico domiciliario, conservando el número de teléfono que oportunamente le había otorgado el prestador A (que pretende abandonar), para utilizarlo bajo la prestación de servicios del prestador B (que pretende contratar).

El Reglamento de Interconexión declara la Portabilidad como un “derecho del cliente o usuario” y prevé que la Secretaría de Comunicaciones (“SECOM”) reglamente los “plazos y condiciones” en que los Prestadores  la proporcionarán.

La Portabilidad es una de las claves de la efectiva competencia en el mercado de la telefonía, pues su ausencia configura una relevante barrera de entrada para cualquier entrante[2].

Esto, porque aquellos que pretenden ser prestadores entrantes en un mercado con cierto grado de desarrollo y sin Portabilidad, deben realizar esfuerzos enormes en publicidad, y prestar un servicio muy superior y a un precio muy inferior en comparación con los incumbentes, para obtener dos tipos de clientes:

(i) aquellos que no gozan del servicio (difícil en un mercado maduro), y

(ii) aquellos que gozan del servicio con un prestador incumbente y que, por tanto, para pasarse al entrante, deben perder el número actual. Para empeorar las cosas, las inversiones en publicidad y en calidad del servicio, y el esfuerzo para mantener bajos precios deben desarrollarse con economías de escala incipientes, en comparación con la de los desarrollados incumbents. A esto debe sumarse la denominada “ventaja de precedencia”[3] con la que cuentan los incumbentes.

Así, la Portabilidad da por tierra con esta barrera de entrada, al permitir a los operadores entrantes recibir a los clientes de otras compañías sin que éstos deban perder el número que tenían con el prestador que pretenden abandonar.

Los avances tecnológicos han influido en el análisis de la Portabilidad, pero sin variar el resultado final sobre la necesidad de ponerla en marcha.

La primera variación consiste en que sus costos de implementación (sistemas, equipos) han bajado significativamente. Este es, hoy, un motivo a favor de la implementación de la Portabilidad. Años atrás los costos eran tan elevados que se trataba de un obstáculo para su implementación.

La segunda variación es que un cambio de número de teléfono puede hoy comunicarse por modos inexistentes o no popularizados años atrás: mensajes de texto, correo electrónico y redes sociales. Esta circunstancia actual reduce la necesidad de su implementación. En cambio, cuando estos medios no existían, la necesidad de contar con la Portabilidad era más intensa.

En resumen: años atrás, los costos de implementación eran elevados (motivo para no implementar la Portabilidad). Pero el cambio de número, por no contarse con medios tecnológicos para comunicarlo, era más traumático para el cliente (motivo para implementar la Portabilidad). Actualmente, es al revés: sus costos de implementación bajaron dramáticamente (motivo para implementar la Portabilidad), pero el cambio de número es menos traumático para el cliente (motivo para no implementar la Portabilidad).

Queda así claro que, al final de cuentas, la necesidad de poner en marcha la Portabilidad continúa inalterada.

[1] BUCKLEY, John, “Telecommunications Regulation”, The IEE, Inglaterra, 2003, pág. 111.
[2] WALDEN, Ian y ANGEL, John (editores), “Telecommunications law and regulation”, Oxford University Press, New York, 2005, pág. 146.
[3]“El hecho de que el mercado de telecomunicaciones haya sido históricamente un monopolio natural implica que, con independencia de la viabilidad tecnológica de establecer un mercado competitivo, se presenta una serie de barreras de entrada que inhibirán de hecho (esto es, a pesar de que se levanten los impedimentos legales a la entrada de nuevos prestadores) las posibilidades de ingreso de nuevos operadores en la prestación del servicio de telefonía básica. Se trata de las denominadas “ventajas de precedencia” que, en el marco de un proceso de transición hacia una estructura de mercado oligopólica, dan lugar a una asimetría estructural en las capacidades tecnológicas, comerciales y financieras, entre las operadoras preestablecidas y las potenciales ingresantes. Se trata de una asimetría que constituye, por sí misma, una significativa barrera de entrada de nuevos oferentes al mercado, y que opera independientemente de si existen –o no– restricciones legales al ingreso al mismo” (HERRERA, A.: “Nuevo marco regulatorio y privatización de telecomunicaciones en Nicaragua”, CEPAL, Serie de Reformas Públicas, Nro. 41, 1996, citado por ABELES, M., FIORCINITO, K., SCHORR, M.: “El oligopolio telefónico argentino frente a la liberalización del mercado. De la privatización de ENTel a la conformación de los grupos multimedia”, FLACSO/UNQ/IDEP, 2001).

3. El caso “Proconsumer c/ Estado Nacional – Secretaría de Comunicaciones”.

La Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (“CNCAF”) confirmó la sentencia de su inferior, en la que se había acogido una demanda presentada por una Asociación de Consumidores en representación de todos los clientes de telefonía domiciliaria, que solicitaba se le otorgue un plazo perentorio a la SECOM para que implemente la Portabilidad (en adelante, “Sentencia”)[1].

La Sentencia ordena a la SECOM que proceda a “reglamentar” en un plazo perentorio la Portabilidad de telefonía domiciliaria, por considerar que “los usuarios o clientes del servicio de telefonía fija – a quienes representa la actora – poseen un derecho cierto y concreto a la portabilidad numérica, que se ha visto arbitrariamente vulnerado a partir de la excesiva demora en dictar su reglamentación (más de diez años)”.

La doctrina de este fallo se nutre de antecedentes de la Corte Suprema como “Verbitsky”, “Mendoza” y “Lavado” – entre otros – en los que el Poder Judicial corrige omisiones inconstitucionales de obligaciones de hacer[2].  Si bien esta doctrina se ha visto en casos de derecho ambiental y penal, estamos probablemente ante uno de los primeros casos en que se aplica en una cuestión vinculada con el derecho de la competencia.

La Sentencia resuelve ampliar a ciento veinte días el plazo establecido por la primera instancia para que la SECOM reglamente la portabilidad domiciliaria, y fija en noventa días el plazo para que dicha autoridad determine el Cronograma de Implementación.

Como puede observarse, la Sentencia no fija el plazo en el cual la portabilidad deberá estar operativa: este plazo será definido por el Cronograma de Implementación que deberá sancionar la SECOM.

Esto sin perjuicio de que si cuando la SECOM determine este plazo, la Justicia lo considera excesivamente extenso, ésta podrá intervenir (previo cumplimiento de los requisitos procesales aplicables) en ejercicio de sus facultades de control de razonabilidad de los actos administrativos.

La Sentencia reconoce a la demandante como una Asociación de Consumidores, que actúa bajo la órbita del artículo 42 de la Constitución, y reconociendo la existencia de “causa” o “caso”. Al respecto el Fallo expresa que “(…) se encuentra verificada la exigencia del caso o causa judicial, puesto que el objeto de la presente contienda es el cumplimiento de un mandato constitucional contemplado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, esto es: la protección de la libertad de elección de los usuarios de telefonía fija en lo que hace a la portabilidad numérica (…)”.

El Fallo cita este artículo de nuestra Carta Magna desde la perspectiva del consumidor al mencionar la “protección de la libertad de elección”.

Pero este mismo artículo contiene tres importantes disposiciones directamente relacionadas con el caso en estudio, enfocadas desde la perspectiva del Estado. En efecto, la norma expresa “Las autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (…)”.

Es claro que la Portabilidad es un mecanismo para lograr la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, y que su ausencia configura una distorsión de dicho mercado. Asimismo, la telefonía domiciliaria constituye un monopolio natural[3]. Y finalmente, la Portabilidad se relaciona con la calidad y la eficiencia del servicio telefónico domiciliario, que es un servicio público.

Esto implica que la CNCAF podría haber fundamentado la Sentencia de un modo más integral si hubiera citado no sólo los derechos que el artículo 42 otorga al consumidor, sino también las obligaciones que el mismo artículo impone al Estado sobre el thema decidendum.

La reglamentación e implementación de la Portabilidad Domiciliaria será una tarea compleja para la Secretaría de Comunicaciones.

Deberá balancear las situaciones objetivas en que se encuentran los diferentes grupos de operadores de telefonía domiciliaria en nuestro país[4], y sus diferentes restricciones tarifarias.

En efecto, tenemos en primer lugar a los Operadores Históricos subdivididos en:

(i) por un lado Telecom y Telefónica (prestadores con poder dominante en sus zonas originales de prestación, con aproximadamente cuatro millones de clientes cada uno) y

(ii) por el otro las Cooperativas, en su mayoría operadores con zonas pequeñas de prestación y escaso poder económico. No debería descartarse para este último sub-grupo, algún tipo de tratamiento especial.

Y en segundo lugar los Operadores Entrantes, que ingresaron al mercado desde la sanción del Decreto 764/00. Estos operadores no poseen obligaciones de cobertura, por lo que hasta ahora sólo han ido a zonas geográficas alta o medianamente rentables.

[1] CNACF, Sala II, “PROCONSUMER c/E.N. – Secretaría de Comunicaciones Resol. 8/09 s/proceso de conocimiento”, del 16 de agosto de 2012.
[2] Ver SAGÜES, Néstor Pedro, “Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas o “con aviso”) y su recepción en Argentina”, LA LEY, 2005-F, 1460).
[3] Aunque no legal, en virtud del Principio de Libertad de Elección de Área establecido por el Reglamento de Licencias aprobado por el Decreto 764/00, según el cual las licencias no se otorgan para determinada área geográfica, sino que tienen validez en todo el territorio nacional. Cada prestador puede elegir libremente el área en la que quiere prestar sus servicios (estas áreas no deben necesariamente corresponder con límites políticos ni regulatorios). Esto implica que una empresa pueda válidamente pretender prestar determinado servicio únicamente en una zona industrial o en un barrio determinado, y que así como puede ingresar en una zona determinada, también puede retirarse de la misma libremente, siempre que comunique a los clientes su abandono con la antelación suficiente. Ante este punto, puede uno preguntarse: en el Servicio Básico Telefónico ¿no se corre el riesgo de dejar zonas sin servicio telefónico, con este sistema de  libre elección de área? ¿No irán todos los prestadores a atacar las zonas más rentables del país (barrios exclusivos, empresas) dejando sin un servicio esencial al resto de la población? La respuesta es que este riesgo no se corre, porque los prestadores históricos de cada zona (Telecom en el Norte, Telefónica en el sur, y las cooperativas en sus zonas) están impedidos de abandonar la zona de su licencia original.
[4] El esquema de prestación puesto en marcha por el Decreto 764/00 tiene tres ejes:
 a) Asegurar la presencia de al menos un operador, obligando a los Históricos a permanecer en su área original. Telecom cubre la zona norte del país, y Telefónica la zona sur, y las trescientas cooperativas telefónicas cubren zonas generalmente pequeñas. Lo relevante en este punto es que los Históricos no pueden retirarse de las zonas deficitarias. Que no puedan retirarse de las zonas alta y medianamente rentables es tan jurídicamente correcto como regulatoria y económicamente irrelevante, puesto que de todos modos es razonable suponer que no se retirarían.
b) en zonas y mercados alta y medianamente rentables: presencia del Prestador Histórico, más el ingreso de nuevos operadores atraídos por la rentabilidad. Se permite el ingreso de cualquier operador a cualquier zona (principio de libertad de elección de área). No obstante los entrantes se ocupan en primer lugar de las áreas de mayor rentabilidad (práctica denominada “descreme”), para luego paulatinamente ir en busca de nichos con rentabilidad mediana.
c) en zonas y mercados no rentables: como debe descartarse la prestación de servicios voluntaria por parte de entrantes, se dan dos situaciones:
(1) presencia del Operador Histórico,
(2) ausencia del Operador Histórico: se asegura el servicio mediante el mecanismo de subsidios regulado por el Reglamento del Servicio Universal.

 Conclusiones y postulados.

Teniendo en cuenta que la imposibilidad de portar el número ante un cambio de prestador implica un desincentivo a efectuar este cambio, y que esta circunstancia configura una barrera de entrada, la implementación de la Portabilidad incrementará el nivel de competencia en el mercado de telefonía domiciliaria. Ha ocurrido una inversión de los motivos por los cuales la Portabilidad debe regularse: antaño, el cambio de número era más difícil de comunicar por no existir o no estar popularizadas distintas tecnologías (redes sociales, mensajes de texto, correo electrónico), pero la implementación del sistema era muy costosa. Hoy, los costos de esta implementación son mucho menores, pero simultáneamente, es más sencillo comunicar un cambio de número.

La CNCAF ha expresado que la Portabilidad es un derecho cierto y concreto de los consumidores telefónicos, lo que pensamos es una acertada aplicación del artículo 42 de la Constitución que reconoce a los consumidores y usuarios el derecho a la libertad de elección y a la protección de sus intereses económicos. No obstante, una más completa fundamentación del Fallo podría haber tenido en cuenta la obligación del Estado de defender la concurrencia mercantil, de buscar la calidad y eficiencia de los servicios públicos y de controlar los monopolios naturales, según surge del mismo artículo de nuestra Carta Magna.

Finalmente, teniendo en cuenta el congelamiento tarifario establecido para los Prestadores Históricos, y que el tráfico del servicio domiciliario residencial (no corporativo) no se encuentra en crecimiento en virtud de la sustitución efectuada por el servicio celular, es razonable suponer que el impacto de la portabilidad se hará más patente en los clientes corporativos y en los residenciales de alto tráfico.

Consúltenos

We're not around right now. But you can send us an email and we'll get back to you, asap.

Enviando

 ©2018 O&R Legal todos los derechos reservados

Right Menu Icon

Inicia Sesión con tu Usuario y Contraseña

¿Olvidó sus datos?