Naturaleza de la «función jurisdiccional» de los entes reguladores

Por Leonardo Orlanski

I.El fallo COSPYV

El fallo “Coop. De Serv. Públ. De Salliqueló Ltada. (COSPYV) c. Distribuidorade Gas Pampeana S.A. –Resol. ENARGAS 48/95”[1],de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, dalugar para el análisis de la naturaleza de las funciones de carácterjurisdiccional ejercidas por los entes reguladores de servicios públicos.

Loshechos del caso se refieren a una disputa entre la mencionada Cooperativa yCamuzzi Gas Pampeana S.A. por la titularidad, posesión, mantenimiento y operaciónde la red de distribución de gas de la localidad de Salliqueló.

Noobstante, no son los hechos lo relevante del caso a efectos de este estudio. Loque interesa destacar es que la Sala I, al desentrañar el alcance de lacompetencia del ente regulador, se refiere a la actividad jurisdiccional delmismo como “jurisdicción primaria”.

Enefecto, la decisión sobre la autorización a la Cooperativa para operar comosubdistribuidora presuponía determinar a quién correspondía la titularidad dela red. El tribunal entendió que si bien el ente podía denegar la autorizaciónpara operar como subdistribuidora, excedía sus competencias si pretendíadecidir a quién le correspondían los bienes. Así, afirmó que “más alláde que la parte de la decisión que rechaza el pedido de COSPYV de actuar comosubdistribuidora –en los términos de la ley 24.348- pueda aceptarse comopropia de su actividad jurisdiccional, no es soslayable que la cuestión es máscompleja, y no asimilable a la forma en que fue encarada por el ente regulador,en la medida que ella no se vincula con la prestación del servicio –supuestoque habilita la jurisdicción primaria del ente– sino con la titularidad dela obra” (énfasis agregado).

Deacuerdo al párrafo transcripto, la Sala I de la Cámara en lo ContenciosoAdministrativo Federal entiende que los entes reguladores ejercen “jurisdicciónprimaria”, lo que debiera entenderse en el sentido que la expresión tiene enel derecho norteamericano, pues no es un instituto que tenga un desarrollopropio en el país, al menos en lo que por mi parte conozco.

II.La jurisdicción primaria

Ladoctrina nacional que ha estudiado este instituto norteamericano se hapronunciado en distintos sentidos sobre su significado y alcances.

Podríadecirse a este respecto que existe una tesis restrictiva, una tesis amplia y unaintermedia, que seguidamente expongo sucintamente.

(i)Tesis restrictiva

Unestudio profundo sobre la naturaleza de la intervención jurisdiccional de losentes y su vinculación con la doctrina de la jurisdicción primaria ha sidorealizado por Aguilar Valdez[2],quien además es citado en la sentencia que se comenta.

Respectode la jurisdicción primaria en el derecho administrativo norteamericano,Aguilar Valdez concluye que “reviste la naturaleza de una técnica decoordinación de competencias entre el Poder Judicial y las agencias, que tiendea determinar cuál de ellos ha de entender en forma primaria en un determinadocaso o cuestión y que ha dado lugar a la autorrestricción judicial enbeneficio de las competencias otorgadas por el legislador a aquéllas, einvocable, en consecuencia, únicamente en el marco de un proceso judicial”[3].

Partiendode esta definición, no es difícil entender que, a diferencia de lo que pareceentender la Sala I, la jurisdicción primaria sería totalmente ajena a la funciónejercida porel ente regulador bajoun marco regulatorio como el del gas. Esto es lo que el propio Aguilar Valdezconcluye afirmando que “Por los argumentos expuestos, consideramos que losMR analizados de manera alguna instituyen en nuestro Derecho administrativo ladoctrina de la primary jurisdiction del Derecho norteamericano. Lasdiferencias de régimen jurídico institucional existentes entre ambos sistemasal respecto, así como la praxis jurisprudencial nacional, parecen ser losuficientemente profundas como para justificar este juicio”[4].

Tawil,por su parte, propugna una postura similar a la de Aguilar Valdez y, en críticaa Gustavino, sostiene que la primary jurisdiction es una cuestiónprejudicial tendiente a lograr una coordinación de competencias, es decir, adeterminar a qué jurisdicción le corresponde intervenir en forma primaria[5].

(ii)Tesis amplia

Gustavinoformuló una interpretación amplia de la doctrina, dado que a su criteriosuelen incluirse dentro de ella situaciones en las que entidades o agencias nodesarrollan, necesariamente, funciones jurisdiccionales en sentido cabal oasimilables a ellas[6].Propone por ello llamarla “doctrina de la competencia o incumbencia primariaadministrativa”.

(iii)Tesis intermedia

Bianchi[7]disiente de las dos teorías expuestas precedentemente. Según su opinión,Aguilar Valdez y Tawil se equivocan al considerar la jurisdicción primaria comouna técnica de distribución de competencias pues “Cuando en los EstadosUnidos se alude a la jurisdicción primaria se hace referencia a la competenciaen sí de la Administración y no a una mera técnica de reparto de competencia.Al reconocerse jurisdicción primaria se reconoce una competencia que surge deun criterio de reparto. No debemos confundir, entonces, la competencia en sí,con el criterio de reparto del cual aquella surge”.

Lapostura expuesta por ese autor difiere también de la de Gustavino, que seencontraría en el otro extremo: “mis coincidencias con GUSTAVINO finalizancuando prácticamente asimila jurisdicción primaria con actividad general de laAdministración, dándole en el derecho argentino una extensión que a mientender no posee en los Estados Unidos. Si bien la relaciona estrechamente conlas facultades jurisdiccionales, lo cierto es que admite que hay actividades nojurisdiccionales que también entrarían dentro de esta incumbencia”.

Unavez aclaradas sus diferencias con las teorías expuestas, Bianchi distingue dosalcances de la jurisdicción primaria. Uno de ellos sería el de los casos ocontroversias sustraídos de los tribunales, en los cuales la administración secomporta como un tribunal administrativo pues resuelve un caso. Otro estaríaconstituido por aquellas cuestiones que estando iniciado un caso judicial, nopueden ser resueltas por los jueces sino por la administración (cuestiónprejudicial).

Tomandoel primero de los alcances, Bianchi concluye que en el fondo la jurisdicciónprimaria no es más que lo que aquí entendemos por función jurisdiccional dela administración y, por tanto, no habría inconvenientes para su aplicaciónvolcando en ellos la jurisprudencia de Fernández Arias y fallos concordantes.

Ensíntesis, el autor parece coincidir con el fallo en comentario en el sentido deque con esos alcances los entes reguladores en nuestro país ejercen“jurisdicción primaria”.

III.Naturaleza de la “actividad jurisdiccional” de los entes reguladores

Hayalgo en lo que, por mi parte, coincido con Bianchi, y es en que en el fondo setrata en buena medida de un problema terminológico. Tal como ocurre eninmemoriales disputas filosóficas, el problema radica en aclarar quéentendemos por determinado concepto, y no tanto quizás en el nombre que ledemos.

Sifuera cierto que, como afirma Bianchi, materialmente coinciden lasactividades de nuestros entes reguladores con las de las agenciasnorteamericanas cuando ejercen la primary jurisdiction, no habríaentonces grandes inconvenientes en aplicar la doctrina con las debidasadecuaciones que nuestro sistema constitucional exige, particularmente por laprevisión del artículo 109 de la Constitución[8].

Ahorabien, ello sigue sin resolver la naturaleza de estas funciones.

Aestos efectos, dado que la función jurisdiccional de la Administración se dahabitualmente en los llamados “tribunales administrativos”, seríaconveniente determinar en primer lugar si se trata en el caso de los entesreguladores de un tribunal administrativo y, superado ese escollo, definir si esposible que exista esa facultad jurisdiccional dentro de nuestro esquemaconstitucional.

Claroque el propósito excede por mucho el límite de este trabajo. Pero una solucióna estas dos cuestiones puede al menos enunciarse en forma muy sintética.

Quelos entes reguladores no son tribunales administrativos en sentido estricto,creo que ha quedado definitivamente saldado por la doctrina y jurisprudencia.Basta advertir que las actividades que realizan no son sólo de “administraciónde justicia”, sino principalmente las propiamente regulatorias, tales como eldictado de normas de alcance particular y general para el control y desarrolloadecuado del servicio.

Eneste sentido, la Corte Suprema ha sido terminante al afirmar que el ENARGAS noes un tribunal administrativo[9]. Lo mismo ha entendidoComadira, por carecer sus integrantes de las debidas garantías que protejan suimparcialidad[10].

Peroaún asumiendo que puedan asimilarse a un tribunal administrativo, de todosmodos no pueden hallarse en ellos las mínimas garantías que requiere elejercicio de esa función. Si tomamos el tribunal administrativo porantonomasia, esto es, el Tribunal Fiscal de la Nación, vemos que la CorteSuprema les ha dicho a sus vocales que no se encuentran amparados, por ejemplo,por la garantía constitucional de intangibilidad de las remuneraciones[11].Es más, en ese fallo que versaba sobre la reducción salarial impuesta a todala administración nacional, la Corte se remite a Guida, cuya actora erasimplemente una empleada de la Comisión Nacional de Energía Atómica. En otraspalabras, la Corte asimila en cuanto a las garantías de independencia a unvocal del Tribunal Fiscal con cualquier otro empleado de la línea jerárquicade la Administración.

LaCorte ha dejado entonces en claro entonces que ni aún en el caso de lostribunales administrativos existe realmente “función jurisdiccional”. Nopuede, en consecuencia, tratarse de otra cosa que no sea funciónadministrativa, tal como ha entendido la mayoría de la doctrina[12].

Ahorabien, decir que se trate de función administrativa no implica coincidir conAguilar Valdez cuando afirma que se trata del agotamiento de la víaadministrativa. Son institutos distintos que no pueden en mi opiniónconfundirse. Es más, creo que no podría hablarse del agotamiento de la víaadministrativa cuando en el caso típico de la función “jurisdiccional” delente, el conflicto es entre particulares. En ese supuesto, no existiría actoadministrativo respecto del cual sea necesario agotar la vía.

Loexpuesto hasta aquí me permite arribar a dos conclusiones.

Enlo que hace a la naturaleza de la actividad, considero que, en definitiva,estamos frente a una particular modalidad de la función administrativa y, másprecisamente, de la función regulatoria, que consiste en resolver conflictosentre partes aprovechando la celeridad y capacidad técnica de la Administraciónen forma análoga a la actividad de los jueces.

Apartir de esa premisa, solo es aceptable que, como en el caso comentado, nosrefiramos a la “jurisdicción primaria” si entendemos adecuadamente que nose trata ni de un tribunal administrativo ni de función jurisdiccional. Y estaprecisión no pretende ser terminológica sino conceptual, pues el adecuadoentendimiento de la naturaleza de las funciones de los entes permitirá graduaradecuadamente el ulterior control judicial, el cual por cierto ha de serabsolutamente pleno.

Unasegunda conclusión es más bien un interrogante: ¿debería el reguladorejercer estas facultades o debiera crearse un tribunal administrativo o judicialde mayor independencia? En otras palabras, ¿es razonable que un conflicto entrepartes privadas se resuelva “regulando” o sería más adecuado que seresuelva “sentenciando”?
[1] 28 de abril de 1998, publicado en ED, 178-804.

[2] “Funciones jurisdiccionales de los Entes Reguladores de Servicios Públicos a la luz del Control Judicial de la Administración con especial referencia al Ente Regulador del Gas y la Energía Eléctrica” (tesina publicada en ANUARIO N° 1 de la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 181 y ss.

[3] Íd., pág. 215.

[4] Íd., pág. 226.

[5] “Administración y Justicia”, T. I, Bs. As., 1993, pág. 140.

[6] “Tratado de la Jurisdicción Administrativa y su Revisión Judicial”, T. I, Bs. As., 1987, pág. 251, citado entre otros por Comadira, “Reflexiones sobre la regulación de los servicios privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS)”, ED, 162-1134.

[7]“¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico)”, en ED, 186-675.

[8] Incorporado también, por ejemplo, en el artículo 108 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires. El Estatuto tiene además la particularidad de que no sólo prohibe el ejercicio de facultades jurisdiccionales por el Poder Ejecutivo, sino que también se lo veda al Poder Legislativo.

[9] “Litoral Gas S.A. c. ENARGAS -resol. 29/94”, 16/04/1998.

[10]Ob. cit., pág. 248.

[11] “Basaldúa c. Estado Nacional”, 27 de junio de 2002, publicado en ED, 21 de octubre de 2002.

[12] Ver, entre muchos otros, Fiorini, “Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional”, en LL., 101-1027; Hutchinson, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, Bs. As., 1988, T. II, pág. 501.

Citar: elDial.com DC27E

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