1. Introducción. 2. ¿Qué es el espectro radioeléctrico? Encuadre en el derecho civil. 2.1. El espectro no es el “medio” por el que se transmiten las frecuencias.  2.2. El espectro no es la clasificación de frecuencias. 2.3. El espectro no es el espacio aéreo. 2.4. El espectro no es el derecho a emitir. 2.5. El espectro es la energía radioeléctrica. 2.5.1. La energía radioeléctrica es una cosa. 2.5.2. Primera condición para ser una cosa: tener algún valor. 2.5.3. Segunda condición para ser una cosa: ser un objeto material. 2.5.3.a) Ocupar un espacio. 2.5.3.b) Ser perceptible por los sentidos. 2.5.3.b)i) Percepción inmediata. 2.5.3.b)ii) Percepción mediata. 2.5.4. Tercera condición para ser una cosa: ser susceptible de apropiación. 2.5.5. Conclusión respecto a la energía radioeléctrica como cosa. 3. Encuadre en el derecho administrativo. Caracteres principales del espectro como bien del dominio público. 3.1. ¿Bien natural o bien artificial? 3.2. Dominio y Jurisdicción. 3.3. Aspectos tributarios. 3.4. El espectro antes de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. 3.4.1. El decreto 764/00. 3.4.2. La jurisprudencia. 3.4.3. Conclusión respecto a la dominicalidad del espectro antes de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. 4. Conclusiones finales y postulados. 

1. Introducción.
Las telecomunicaciones[1] pueden transmitirse de dos modos.

El primero es a través de cables.

El segundo es sin utilizar cables de ningún tipo (como los teléfonos celulares). A estas comunicaciones se las suele llamar “radiocomunicaciones” pues se transmiten mediante el uso del denominado “espectro radioeléctrico”, una noción técnica y jurídicamente compleja.

En este trabajo analizaremos tres puntos vinculados al “espectro radioeléctrico” desde una perspectiva jurídica.

El primer punto, qué es el espectro, a qué se refiere la norma cuando hace referencia al espectro. En este caso analizaremos por qué acierta el Decreto 764/00 al afirmar que el espectro es la energía radioeléctrica, y por qué el espectro no debería identificarse con otros elementos como el “medio utilizado” o la “clasificación de frecuencias”.

El segundo punto, cuál es el encuadre del espectro en el derecho civil. En este caso postularemos que es una “cosa” en los términos del artículo 2311 del Código Civil, e intentaremos explicar cómo cumple con las condiciones impuestas por la doctrina y la jurisprudencia para merecer esta calificación.

El tercer y último punto es el encuadre del espectro en el derecho administrativo, concretamente en la teoría del dominio público. En este caso, la jurisprudencia administrativa y judicial nacional sostiene:

a) que el espectro es un bien del dominio público (lo que es correcto), pero sin exponer el razonamiento jurídico efectuado para llegar a esa conclusión. Nosotros intentaremos proponer una explicación en este sentido.

b) que el espectro es un bien del dominio público natural. Nosotros sostendremos que en realidad se trataría de un bien del dominio público artificial.

c) que por el uso del espectro se paga un canon, y que el Estado no presta ningún servicio vinculado a este bien. Nosotros diremos que por el uso del espectro se paga una tasa, y que el Estado efectivamente presta un servicio vinculado a este bien.

2. ¿Qué es el espectro radioeléctrico?[2] Encuadre en el derecho civil.

2.1. El espectro no es el “medio” por el que se transmiten las frecuencias.

El espectro no es el “medio” por el que se transmite la energía radioeléctrica, pues esta no se transmite por ningún medio. Desechada la antigua idea del “éter”[3], está claro que la energía radioeléctrica se transmite simplemente por el espacio físico[4], del que se ha dicho que no es una cosa, sino un mero concepto de relación[5], como el tiempo; ya que toda acción se da en un tiempo y en un espacio determinados.

Toda idea que relacione el espectro con el lugar o el espacio por donde o a través del cual transita la energía radioeléctrica es errónea.

2.2. El espectro no es la clasificación de frecuencias. 

Fuertes López expresa que “el espectro es una especie de catálogo ordenado, una sistematización de la enumeración de las ondas aplicando una estricta racionalidad matemática”[6].

Ariño Ortiz expresa en este sentido que “el espectro radioeléctrico es una abstracción matemática y sus bandas y canales una convención cifrada para entendernos”[7].

Según estas posturas, así como el velocímetro mide la velocidad, del mismo modo el espectro mediría las frecuencias[8].

Entendemos que estas posturas no son acertadas. La escala de velocidades que mide el velocímetro, en sí misma, no es nada, por lo tanto tampoco lo sería el espectro en este sentido.

Concluimos así que el espectro no es la clasificación teórica de frecuencias ya que no puede declararse la dominicalidad de la nada, pues la dominicalidad debe recaer sobre un bien.

2.3. El espectro no es el espacio aéreo.

El espacio aéreo es aquel que se encuentra entre la superficie de la tierra y el comienzo de la frontera celeste, donde cesan los efectos de la fuerza gravitatoria.

A su vez, el espacio aéreo se divide en dos zonas claramente identificables: el espacio aéreo aprovechable y el no aprovechable.

El espacio aéreo aprovechable ocupa desde la superficie hasta donde llega el interés práctico del superficiario[9]. Su calificación depende, en principio, de la calificación del suelo: si se trata de un terreno del dominio privado del Estado, o de un terreno del dominio público del Estado, o perteneciente a un particular, el mismo carácter tendrá su espacio aéreo aprovechable.

Por su parte, el espacio aéreo no aprovechable ocupa desde el límite del espacio aéreo aprovechable hasta el inicio de la frontera celeste. Su carácter es del dominio público siempre: continúa siendo un bien del dominio público sea cual sea la naturaleza del espacio aéreo aprovechable sobre el que se encuentre.

Las frecuencias se desplazan, dependiendo del tipo de uso[10], por el espacio aéreo tanto aprovechable como no aprovechable. No obstante, se trata en definitiva de un “espacio”, y ya vimos que definir el espectro como el espacio o medio por donde se desplaza la energía radioeléctrica es improcedente, por confundir continente con contenido[11].

2.4. El espectro no es el derecho a emitir.

En un trabajo anterior, influidos por la doctrina española dijimos que lo que debe regularse es el derecho a emitir[12], opinión que hemos modificado luego de nuevas reflexiones.

Hemos visto que sería técnicamente incorrecto considerar que el espectro es el medio por el que transitan las frecuencias, la clasificación de frecuencias o el espacio aéreo.

Sólo hay dos posibilidades: el espectro es la energía o es la emisión de frecuencias, que puede ser definida como la actividad humana, técnica, que genera la energía radioeléctrica.

Cierta doctrina civilista relativiza la relevancia de la energía y se inclina en favor de la actividad emisora[13] [14], no obstante, el Reglamento de Frecuencias define el espectro como “el conjunto de las ondas radioeléctricas u ondas hertzianas, sin solución de continuidad, entendiéndose por tales a las ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 GHz, que se propagan en el espacio sin guía artificial”[15].

2.5. El espectro es la energía radioeléctrica.

2.5.1. La energía radioeléctrica es una cosa.

Hemos visto que el Reglamento de Frecuencias establece que el espectro es la energía radioeléctrica. Es necesario entonces saber qué es la energía radioeléctrica desde el punto de vista jurídico.

Recordemos la clásica división de los bienes: en primer lugar, las cosas (objetos materiales susceptibles de valor) y en segundo lugar, los objetos inmateriales susceptibles de valor[16] (los bienes strictu sensu).

El artículo 2311 del Código Civil establece que “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”.

Las condiciones para ser una cosa son tres: (i) tener algún valor (ii) ser un objeto material, (iii) ser susceptible de apropiación.

Utilizaremos los elementos doctrinarios y jurisprudenciales relacionados con la energía eléctrica, por su similitud con nuestro tema.

2.5.2. Primera condición para ser una cosa: tener algún valor.

La energía radioeléctrica cumple con este requisito ya que es susceptible de tener un valor: basta pensar que algunas empresas locales de comunicaciones celulares pagaron centenares de millones de dólares por las autorizaciones para emitir energía radioeléctrica en las bandas atribuidas al servicio celular. Además, el valor de las frecuencias no sólo es de renta (por su explotación) sino también de cambio, ya que existe un mercado secundario de autorizaciones de frecuencias[17].

2.5.3. Segunda condición para ser una cosa: ser un objeto material.

Hay dos criterios para definir la materialidad: la ocupación de un espacio y la percepción por los sentidos.

2.5.3.a) Ocupar un espacio.

Quienes niegan que la energía sea una cosa postulan: “es material lo que ocupa un espacio, por lo que no son cosas las energías naturales como la electricidad, las ondas luminosas y sonoras y las radiaciones de todo tipo. Las energías dominadas por el hombre pueden ser, en todo caso, objeto de derechos inmateriales”[18].

Más allá de que este requisito es minoritario en doctrina  (el más importante es el que se menciona en el punto que sigue), podría entenderse – bajo la premisa de Bonfante[19]- que la radioelectricidad se propaga por el espacio, y que si se emiten dos frecuencias por la misma onda se producen interferencias que terminan por destruir las ondas mismas.

2.5.3.b) Ser perceptible por los sentidos.

Según Cifuentes “No sólo los objetos corporales o sólidos son cosas, sino también los líquidos, gaseosos o energéticos, pero deben ser susceptibles por los sentidos”[20].

Existen dos posturas sobre la percepción sensorial: la de la percepción inmediata y la de la percepción mediata.

2.5.3.b)i) Percepción inmediata.

Bajo esta teoría se sostiene que para que una cosa sea perceptible por los sentidos, debe percibirse por sí misma.

La doctrina y la jurisprudencia han negado siempre que la electricidad sea perceptible con los sentidos en forma inmediata. Así, se ha dicho que la electricidad “sólo se manifiesta como atributo o modo de ser de las cosas corpóreas – artefactos de luz, color, etc. – mediante los cuales se perciben los fenómenos eléctricos”[21].

Pero en rigor no es así: la energía eléctrica es perceptible por el sentido del tacto, basta con introducir los dedos en el enchufe para comprobarlo. En tal caso no sentiríamos el cable, sino otra cosa. Esa “cosa” es la electricidad. Por eso, entendemos que la energía eléctrica es perceptible inmediatamente por los sentidos, específicamente por el sentido del tacto.

No obstante, la radioelectricidad (objeto de este trabajo) no es perceptible inmediatamente, sin perjuicio de que una exposición prolongada a una radiofrecuencia de muy alta densidad puede provocar mareos y otros malestares físicos.

2.5.3.b) ii) Percepción mediata.

La percepción mediata se concentra en lo que la energía produce. En el caso de la energía eléctrica, la percepción de la luz, el calor, etc.

Spota expresa que “un criterio estricto de lo corporal nos conduciría a negar a los fluidos, como el vapor de agua y los gases, la calidad de cosas porque no podría hablarse de objetos tangibles en el sentido de una tangibilidad absoluta y manual”[22].

Barbero da el paso siguiente afirmando que la energía eléctrica entra decididamente en la noción de cosa, pues si bien es cierto que la electricidad no puede ser tocada[23], ni oída, ni vista, ni gustada, ni olfateada, es sin embargo indiscutible que el sentido revela su presencia[24].

Así como la electricidad, la energía radioeléctrica es perceptible en forma mediata: las comunicaciones (telefónicas, la radio, la televisión, Internet) producidas por la radioelectricidad son perceptibles por los sentidos.

2.5.4. Tercera condición para ser una cosa: ser susceptible de apropiación.

Entendemos que cuando el artículo dice “susceptible de apropiación” no se refiere a la apropiación definida en el artículo 2525 del Código Civil como: “la toma de posesión de una cosa mueble, realizada con la intención de adquirir la propiedad de ella”, sino en el sentido de que pueda ser manipulada, controlada o manejada por el hombre.

Biondi dice que “cualquier energía, natural o producida por el hombre, que pueda ser sometida al poder del hombre, o presente utilidad socialmente apreciable, es bien, y consiguientemente, puede constituir objeto de derechos”[25].

Bajo este punto de vista tanto la energía eléctrica como la radioeléctrica son claramente susceptibles de apropiación.

2.5.5. Conclusión respecto a la energía radioeléctrica como cosa.

La energía radioeléctrica es una cosa ya que tiene valor económico y social, es perceptible por los sentidos en forma mediata, y es susceptible de apropiación.

Para llegar a la conclusión de que el espectro es una cosa hemos trabajado bajo la antigua doctrina italiana en cuanto que el Derecho, al resolver conflictos jurídicos basados en fenómenos científicos, debe tomar en cuenta la ciencia pero desde la perspectiva de una ciencia social, no de la ciencia física. Bonfante resumió esta postura hace casi cien años al decir que para resolver estos problemas jurídicos debe “bastar la física de un ignorante”[26]. En este mismo sentido Ferrara expresaba que “No es sobre las teorías de la física o sobre las hipótesis científicas sobre la naturaleza de la electricidad (…) donde el derecho debe fundar sus decisiones. El derecho es ordenamiento práctico de las relaciones y se desenvuelve sobre la base de puntos de vista prácticos”[27].

3. Encuadre en el derecho administrativo. Caracteres principales del espectro como bien del dominio público[28].

3.1. ¿Bien natural o bien artificial?

En un trabajo anterior dijimos que el espectro era un recurso natural[29].

Nuevas reflexiones nos han llevado a cambiar de criterio, ya que mal podría ser el espectro un recurso natural cuando se trata de un bien artificial. El camino recorrido para el cambio de opinión es el siguiente.

Un bien natural es aquel que existe sin intervención del hombre.

Un bien artificial es aquel que sólo existe si se el hombre lo crea, pues “su existencia depende de un hecho  humano”^[30].

La energía radioeléctrica, como género, existe en la naturaleza en dos especies: sin intervención del hombre (como la radiación solar), y como resultado de la acción del hombre (como la energía radioeléctrica utilizada para comunicaciones).

Por tanto, la energía radioeléctrica que existe sin intervención humana es un bien del dominio público natural, y la energía radioeléctrica creada por el hombre es un bien del dominio público artificial.

Concluimos entonces que el espectro es un bien artificial porque es creado por el hombre.

Según resoluciones de la Secretaría de Comunicaciones y dictámenes de la Gerencia Legal de la Comisión Nacional de Comunicaciones[31], el espectro es un bien del dominio público natural.

Este error puede obedecer a dos motivos.

El primero, no distinguir entre energía radioeléctrica natural y energía radioeléctrica artificial como las dos especies del género energía radioeléctrica, como vimos en  párrafos anteriores.

El segundo, confundir “uso de leyes naturales” con “bienes naturales”. La tendencia naturalista sostiene que el espectro es un bien natural porque es creado explotando leyes naturales. Esto es erróneo porque un bien natural no es creado por el hombre (ni explotando leyes naturales ni no explotándolas). Son los bienes artificiales los que son creados por el hombre explotando leyes naturales, ya que “La técnica no es más que el aprovechamiento humano de las leyes naturales”[32].

Así, quien fabrica ladrillos también explota leyes naturales (las leyes de cocción de materiales a ciertas temperaturas, las leyes que hacen que un material mezclado con otro de como resultado un material más duro, etc.). Pero el ladrillo fabricado será un bien artificial, tanto como la energía radioeléctrica.

3.2. Dominio y Jurisdicción

El dominio de las cosas no cedidas a la Nación es local[33], por lo que siendo la energía radioeléctrica una cosa (no cedida), su dominio es local.

Esta conclusión surge de la preexistencia de las provincias a la Nación y de la conservación de todo poder no delegado[34].

Con respecto a la jurisdicción, la CJSN ha dicho que la jurisdicción del espectro es federal: en “Comité Federal de Radiodifusión c/ Provincia del Neuquén s/ Inconstitucionalidad – Radiodifusión”[35] manifestó que “(…) las frecuencias deben ser sometidas al control del Estado Nacional”.

3.3. Aspectos tributarios.

La Resolución SETyC N° 10/95 fija los derechos y aranceles por el uso del espectro radioeléctrico. Sus considerandos expresan que:

a) el espectro es un bien del dominio público natural,

b) el Estado “no despliega actividad ni presta servicio alguno, sino que se limita a permitir el empleo de este bien”, y

c) el Estado percibe un canon por parte de los particulares que utilizan al espectro.

Al respecto decimos que:

a) el espectro no es un bien natural sino artificial.

b) el Estado no se limita a permitir el empleo del espectro, por el contrario, sus actividades y servicios están claramente definidos en el Reglamento de Frecuencias, entre los que se encuentran ejercer el “conjunto de actividades de radiomonitoreo, fiscalización e inspección que tiene por objeto: comprobar el cumplimiento de los aspectos técnicos, operativos y reglamentarios de cada estación radioeléctrica a través de su detección o mediante controles in situ; identificar y localizar las fuentes de interferencias y estaciones radioeléctricas no autorizadas; aportar los datos necesarios sobre la utilización del espectro radioeléctrico; intervenir en los programas internacionales de monitoreo y realizar todas aquellas mediciones electrónicas que se orienten a los quehaceres científicos y técnicos del espectro radioeléctrico”, “Ejercer el poder de policía en la materia, realizando el control del espectro y efectuando las fiscalizaciones de los servicios radioeléctricos”, identificar “interferencias perjudiciales y demás perturbaciones a los sistemas y servicios de radiocomunicación, con el objeto de asegurar el mejor funcionamiento de los servicios y la utilización eficiente del espectro radioeléctrico”, entre otros.

c) consecuentemente, lo que se paga por el uso del espectro no es un canon, sino una tasa. Esta tasa remunera el servicio de “conservación” necesario para un uso eficiente del espectro. Esto sólo puede ser posible en el caso de un bien artificial, pues los bienes naturales no pagan una tasa, sino un canon, ya que sobre éstos no existe un servicio prestado por el Estado.

3.4. El espectro antes de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.

El elemento normativo (esto es, que exista ley formal que establezca que determinado bien es del dominio público) forma parte ineludible de la estructura ontológica del dominio público.

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (“LSCA”) establece que el espectro es un bien del dominio público. ¿Pero cuál era la situación jurídica del espectro antes de esta ley?

3.4.1. El decreto 764/00.

El decreto 764/00 podría mencionar por vía interpretativa la dominicalidad del espectro, pero jamás “declararla”, ya que tal declaración le compete exclusivamente al Congreso. Esta norma tiene elementos que dan lugar a suponer que no consideraba al espectro como un bien del dominio público.

Veremos los dos motivos en los que basamos esta afirmación:

1. En los considerandos lo define como un bien considerado como “patrimonio común de la humanidad”. Este concepto es  utilizado en los tratados internacionales suscriptos con la Unión Internacional de Telecomunicaciones, y no aporta demasiado al debate sobre su carácter en el derecho interno. Pareciera que el decreto omite deliberadamente mencionar que el espectro es un bien del dominio público.

2. El artículo 4.5 del Reglamento de Licencias expresa que “En caso que un servicio requiera la utilización de espacios de dominio público, la licencia no presupone la obligación de la autoridad de garantizar su disponibilidad. La Autoridad de Aplicación hará sus mejores esfuerzos para que dicho recurso sea asignado por la autoridad competente en la materia”.

Esta norma no se refiere al espectro, sino a espacios del dominio público locales (calles, plazas, rutas, etc.) relacionados con la instalación de antenas, canalizaciones y postes.

Yerra por tres motivos quien supone que este artículo al mencionar “espacios de dominio público” se refiere al espectro.

El primer motivo es que el espectro no es un “espacio”.

El segundo motivo es que el artículo dice que “La Autoridad de Aplicación hará sus mejores esfuerzos (…)”. Teniendo en cuenta que la autoridad competente en la asignación del espectro es la propia Secretaría de Comunicaciones, no tiene sentido que se refiera a sí misma como “la autoridad competente”, ya que el modo de hacerlo es con la expresión “Autoridad de Aplicación” de acuerdo a la definición del artículo tercero del Reglamento de Licencias.

El tercer motivo es que existe otra norma en el mismo sentido, pero referida expresamente al espectro[36].

3.4.2. La jurisprudencia.

La Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha dicho que “el espectro radioeléctrico constituye un bien de dominio público, caracterizado por ser un recurso natural, bajo determinadas circunstancias escaso y limitado, que debe ser administrado por el Estado Nacional (conf. Considerando 4° de la Resolución SECOM N° 3738/97 -B.O.7/1/98-)”[37]. No obstante, y más allá de que la afirmación es clara, puede observarse que el fallo no la desarrolla ni la fundamenta, más aún: cita esta Resolución de la Secretaría de Comunicaciones como toda fuente. Además, y para sembrar aún más dudas sobre el nivel de certeza al efectuar esa afirmación, se lee en el párrafo siguiente: “Aún pudiéndose discutir el carácter de cosa y, por ende, la apropiabilidad del espectro en sí (…)”.

Es que si no es cosa, y no es apropiable, no puede ser objeto del dominio público.

Menos titubeante – pero igualmente carente de fundamentos – es el fallo emitido en “FONOMOVIL S.A. C/CNC S/Proceso de conocimiento”, donde claramente el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 9 expresa “En tanto la naturaleza de una tasa no puede definirse sólo por su nombre, de la estructura jurídica de la ley y sus reglamentos se extrae, en el caso, que su concepto está destinado al pago por la concesión de uso de un bien del dominio natural del Estado, con clara diferenciación del gravamen”.

Lamentablemente no explica esta pieza de qué sección en particular de la ley de telecomunicaciones y sus reglamentos (o de su “estructura”) surge “claramente” que se trata de un bien del dominio público natural, cuando acabamos de ver que ni en la LNT ni en el Decreto 764/00 hay manifestaciones sobre este asunto, más allá de las referencias a la precariedad de su uso.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha expedido sobre la naturaleza jurídica del espectro. En “Asociación Mutual Carlos Mujica c/Estado Nacional (PEN – COMFER) s/amparo”[38] sólo sostuvo que “el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión (…) deba ser ejercido dentro de los límites que impone la naturaleza reducida del medio utilizado (…)”. Nótese entonces que en relevantes fallos sobre el espectro la Corte Suprema de Justicia de la Nación omitió deliberadamente pronunciarse sobre el punto analizado.

3.4.3. Conclusión respecto a la dominicalidad del espectro antes de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.  

Hemos visto que la Comisión Nacional de Comunicaciones, la Secretaría de Comunicaciones y cierta jurisprudencia califican – acertadamente – al espectro como bien del dominio público (se equivocan, no obstante, al calificarlo como “natural”).

Ahora bien, jamás han expuesto la fundamentación jurídica de esa afirmación.  Recordemos entonces que la dominicalidad encuentra dos tipos de fundamentos:

El primero, la ley expresa.

El segundo, la analogía y los principios relativos a las cosas principales y accesorias (universalidades[39]).

Entendemos que la energía radioeléctrica es del dominio público por disposición expresa de la LSCA. Antes de esta norma, lo era por formar parte, como cosa accesoria, de universalidades de bienes públicos orientadas a la satisfacción de servicios públicos esenciales, ya que el espectro es utilizado por las fuerzas de seguridad y de defensa, para los servicios públicos comerciales de transporte y telecomunicaciones, y para diferentes usos de utilidad común.

4. Conclusiones finales y postulados.

La ley argentina acertadamente sostiene que el espectro radioeléctrico es la energía radioeléctrica.

Desde la perspectiva del derecho civil el espectro radioeléctrico es una cosa. Desde la perspectiva del derecho administrativo, el espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de carácter artificial.

En cuanto al aspecto tributario, los titulares de autorizaciones de uso del espectro abonan al Estado una tasa, y no un canon, por dos motivos. El primero es que el espectro es un bien artificial (el canon sólo se paga por el uso de un bien natural), y el segundo es que el Estado Nacional efectúa el servicio de control de interferencias (el canon no retribuye servicio alguno).

Con respecto al elemento normativo[40], el espectro es un bien del dominio público por disposición expresa de la LSCA. Antes de esta ley lo era por aplicación de los principios relativos a las universalidades.

Con relación a la conveniencia de que el espectro pertenezca al dominio público, si bien el poder de policía regulatoria (sumada a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia[41]) puede otorgar las herramientas necesarias para controlar el uso de las frecuencias y orientarlo hacia el bienestar general, también es cierto que la teoría del dominio público es un instrumento apropiado para la gestión del espectro, por los siguientes motivos:

a) Otorga una singular fortaleza a la Administración para revocar el permiso de uso por razones de bien público.

b) Permite a la Administración reordenar las asignaciones y las atribuciones.

c) Asegura a los particulares que el Estado, por imperativo legal, debe intervenir – vía tutela directa – en caso de uso indebido de frecuencias e interferencias que perjudiquen a los legítimos permisionarios.

d) También asegura a los particulares que el Estado deberá intervenir ante abusos de sus propios funcionarios. En efecto, la dominicalidad protege al bien frente a actos de particulares pero también frente a actos del Estado efectuados “sin la debida meditación previa”[42].

e) Impide que el espectro sea adquirido por prescripción de uso.

f) Impide que el espectro sea embargado, ya que sólo los bienes del dominio privado del Estado pueden sufrir esta restricción[43].

Finalmente, no estoy seguro de concordar completamente con quienes manifiestan que la precariedad emergente de la dominicalidad del espectro en primer lugar afecte significativamente la racionalidad de su asignación como recurso escaso, y en segundo lugar reduzca las inversiones en el sector en virtud de la falta de seguridad jurídica en los títulos de uso.

Es que sin perjuicio de la precariedad de los permisos, de hecho desde el punto de vista económico el mercado secundario del espectro se comporta de un modo similar al que se comportaría si se asignaran sobre ellas títulos más perfectos. Esto sucede porque la Administración ha tenido un comportamiento razonable tanto en su facultad de revocar permisos, como en la de autorizar operaciones del mercado secundario (alquiler y venta de permisos de uso), más allá de las demoras en las que suele incurrir.

Lo que sí genera ineficiencias que perjudican al consumidor es la falta de licitaciones de frecuencias no utilizadas.

---

[1]La Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 (“LNT”) define a la telecomunicación como “Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.”

[2] “La doctrina se ha cuestionado la naturaleza jurídica del espectro de frecuencias radioeléctricas. No resulta sencillo definir con claridad la cosa o bien objeto de reserva por las autoridades públicas. Si por una parte resulta claro que la cosa o bien sujeta al régimen del dominio público no es ni el aire, ni la atmósfera, ni el éter, por otra no resulta claro si el objeto de la intervención pública es la misma energía radioeléctrica, las diferentes frecuencias de la misma, o simplemente su utilización”. cfr. MONTERO, Juan y BROKELMAN, Helmut, “Telecomunicaciones y Televisión”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 228.

^[3] “Fluido sutil, invisible, imponderable y elástico que, según cierta hipótesis obsoleta, llena todo el espacio, y por su movimiento vibratorio transmite la luz, el calor y otras formas de energía”. Ver Diccionario de la Real Academia Española en www.rae.es .

^[4] No es necesario que haya aire, pues también se transmiten por el vacío.

^[5] KIPER, Claudio (director), “Código Civil: doctrina, jurisprudencia, bibliografía: derechos reales: artículos 2311 a 2610”, primera edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 23.

^[6] ” FUERTES LÓPEZ, Mercedes, “Redes inalámbricas municipales. Nuevo Servicio Público”, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 19. Esta autora no logra ser clara con respecto a si el espectro es un “catálogo ordenado” o la energía radioeléctrica. En algunas ocasiones expresa, en apoyo de la teoría del “catálogo ordenado”,  que “el espectro radioeléctrico podría considerarse una especie de gran dial”, y “el espectro es un conjunto de expresiones físicas, un conjunto de ecuaciones matemáticas que están fuera del comercio” (pág. 29). Pero luego agrega, en apoyo a que el espectro sería la energía radioeléctrica, que “todo ese conjunto de ondas (…) constituye el espectro radioeléctrico” (pág. 18), y “(…) declarar todas las posibles ondas, el espectro, bien del dominio público estatal”.

^[7] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, DE LA CUÉTARA, Juan Miguel, y AGUILERA, Lucía, “Las telecomunicaciones por cable, su regulación presente y futura”, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 386. En una obra anterior Ariño Ortiz ha dicho que “el objeto de la calificación tiene que ser la energía electromagnética – un bien mueble – y dentro de él la calificación se centra en dos de sus características: la potencia y la frecuencia” (ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “El Proyecto de ley sobre televisión privada”, IEE, Madrid, 1987, pág. 108, citado por FERNANDO PABLO, Marcos M., “Sobre el dominio público radioeléctrico: espejismo y realidad”, Revista de la Administración Pública, Número 143, Madrid, mayo-agosto 1997).

^[8] Con la diferencia que la velocidad no es una cosa y la energía radioeléctrica sí lo es.

[9] MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 725.

[10] La telefonía celular utiliza el espacio aprovechable, y los servicios satelitales tanto el aprovechable como el no aprovechable.

[11] De un modo similar Marienhoff postula que no debe confundirse el aire con el espacio aéreo. En este sentido expresa que el espacio aéreo es un continente, no un contenido. MARIENHOFF, op. cit., pág. 719.

^[12] “Sobre la regulación del espectro radioeléctrico en Argentina”, Revista “La Ley – Actualidad”, (Sep – Oct 2005). Fuertes López expresa que “(…) el interés de las ondas se manifiesta cuando existe la energía, o sea, la actividad. Esto es lo relevante, no el conjunto del espectro. Lo esencial es la necesidad de emitir para desarrollar algunas actividades e iniciativas (…) El objeto de regulación debe ser, por tanto, el haz de derechos de uso de las ondas”.  FUERTES LÓPEZ, op. cit., pág. 22.

[13]Allende ha dicho que la energía “aparece producida por alguien, aparece nítida la existencia de una obligación de hacer, la que pasa a primer plano”, dejando, me permito completar, a la energía en sí misma en un segundo plano.  Continúa este autor: “jamás (…) la energía podría servir de soporte al derecho real, como que detrás de ella, de la energía, siempre hay alguien que la está produciendo en base a la materia y por lo tanto no es independiente de ella”. ALLENDE, “Panorama de los Derechos Reales”, citado por LAQUIS, Manuel, Derechos Reales, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 113.

[14]En cualquier caso, Sainz Moreno (SAINZ MORENO, Fernando, “El dominio público: una reflexión sobre su concepto y naturaleza, cincuenta años después de la fundación de la Revista de la Administración Pública”, RAP, Nro. 150, pág. 490) ha dicho que “La aplicación del concepto de dominio público a objetos que no corresponden a su configuración legal tradicional puede ser perturbadora e inútil. Esto sucede, en mi opinión, cuando se aplica al espacio radioeléctrico, a la energía electromagnética o a la propiedad intelectual” y que tal calificación es “errónea”, para luego agregar que “Realmente, de lo que se trata es de utilizar los poderes de gestión de la Administración sobre el dominio público para regular la utilización de frecuencias”. No encuentro mayor sentido a la conclusión a la que llega este autor. A saber, primero plantea que la aplicación del concepto de dominio público al espectro es errónea, y luego propone como suerte de solución al problema, que “de lo que se trata” es de que la Administración, para regular las frecuencias, “gestione el dominio público”. Es complejo aplicar todo el régimen jurídico de los bienes del dominio público es a un bien, si simultáneamente no se le reconoce carácter dominical.

[15] En todas las citas de este trabajo el resaltado no pertenece al original.

[16]Como podría ser el derecho a emitir descripto en el punto anterior.

[17]El mercado secundario de frecuencias funciona a través del alquiler y venta de permisos de uso de frecuencias, supuestos expresamente permitidos por el artículo 11.1 del Reglamento de Frecuencias. Con respecto a las ventas, el Reglamento hace referencia a la “cesión” sin aclarar si es a título gratuito u oneroso. Generalmente las cesiones gratuitas se producen entre empresas del mismo grupo societario en virtud de reorganizaciones internas, siendo el resto onerosas. El mecanismo de autorizaciones previas funciona en forma indiferente al título en que se llevan a cabo, de hecho, no es necesario manifestarlo. Las frecuencias utilizadas para determinado servicio pueden ser cedidas o arrendadas a un prestador del mismo servicio.

^[18] LARENZ, Karl, Derecho Civil, Parte General, p. 373, citado por Zannoni, op. cit., pág. 11. 

[19] Esta premisa indica que el derecho al encuadrar fenómenos técnicos no debe perder la perspectiva de una ciencia social. Ver punto 2.5.5 de este trabajo.

[20] CIFUENTES, Santos (Director), “Código Civil: comentado y anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 152.

[21] C. Civ., 1a, JA 46-879.

[22] SPOTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil, T. 1, parte general, vol. 3.5.

[23] Aunque en rigor hemos visto en el párrafo anterior que la electricidad puede ser percibida por el tacto.

^{[24] BARBERO, S., Nro. 141, citado por ZANNONI (Director), “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 12.}

[25] BIONDI, Biondo, Los bienes, Trad. de la 2da edición italiana de Antonio de la Esperanza Martínez Radio, ps. 65 y 66, ed. Bosch, Barcelona, 1961 citado por LAQUIS, op. cit., pág. 104.   

[26]BONFANTE, Pietro, Scritti Giuridici Varii, III, Obbligazioni, Comunione e possesso, p. 301, Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1926. Citado por LAQUIS, op. cit., pág. 102. En el mismo sentido Borda ha dicho que “(…) las categorías jurídicas no presuponen identidad con las categorías y conceptos de otras ciencias, y se inspiran más bien en conceptos vulgares (…)” (BORDA, Guillermo, La reforma del Código Civil. Bienes y cosas. ED, 31-1019.

[27]LAQUIS, op. cit., pág. 103.

[28]La dominicalidad del espectro genera la aplicación del decreto 1172/2003, que regula el acceso a la Información Pública. Esta norma permite a cualquier ciudadano solicitar información a todo tipo de ente, dependencia y organismo del Poder Ejecutivo Nacional, y además a “empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público”. Por tanto, toda empresa privada que explote el espectro como actividad comercial principal es sujeto pasivo de este decreto. Los ejemplos más claros de utilización del espectro como actividad comercial principal son las empresas de radiodifusión que utilizan el espectro como medio de transmisión (no así las que transmiten sólo por cable) y las empresas de telefonía celular. Por su parte, no se aplica la noción de “actividad comercial principal” a las prestadoras del Servicio Básico Telefónico, ya que la utilización del espectro no es su medio principal de transmisión (la enorme mayoría de sus servicios son prestados con redes alámbricas). No obstante, el decreto se les aplica de todos modos pues el Servicio Básico Telefónico es un servicio público, y el decreto se aplica a: “empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público”.

[29]“La regulación del espectro radioeléctrico”, op. cit.

[30] CS Santa Fe, “Municipalidad de Rosario s/orden de allanamiento calle Lima”, 6.7.94, L JA 2004 I, (suplemento del fascículo octavo), pág. 37.

[31] Dictámenes GJNR N° 49.367/2008 y 50.406/2008.

[32] AYLLON, José Ramón, “En torno al hombre – introducción a la Filosofía”, Ediciones RIALP, Madrid, 2010, pág. 37.

[33] BOTASSI, Carlos, “Dominio y Jurisdicción. Competencia nacional, provincial y municipal”, en AA.VV., Organización administrativa, función pública

 dominio público (Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, pág. 676.

[34]Pero no surge del artículo 124 de la Constitución Nacional (“Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”) puesto que como vimos en el capítulo anterior, la energía radioeléctrica no es un recurso natural. En este sentido disentimos con Botassi (BOTASSI, op. cit., pág. 677) cuando expresa que son recursos naturales “todas las formas de energía conocidas (eólica, solar, hidrocarburos, yacimientos fósiles, nuclear, etcétera)”. En efecto, son recursos naturales sólo aquellas energías increadas por el hombre. Las energías creadas por el hombre, por el contrario, son bienes artificiales, lo que impide que puedan catalogarse como recursos naturales. Por ejemplo: el viento es un recurso natural, pero la electricidad creada utilizando energía eólica será un bien artificial.

[35] C. 822. XX, 20/6/1996.

[36] El artículo 4.3. del Reglamento de Licencias. Algunas resoluciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones expresan que el espectro es un bien del dominio público natural, pero se trata de afirmaciones dogmáticas, pues no se desarrolla ningún argumento por el cual se arribe a tan relevante conclusión.

[37]“General Industries Argentina v. Comisión Nacional de Comunicaciones -Resol 10/1995- y otro”.  C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 5ª, 22/04/2008. Lexis Nº 70046411.

[38] A. 215. XXXVII, 1/9/2003.

[39]“La teoría de las universalidades es útil, tiene proyecciones prácticas: permite determinar la condición legal de muchas cosas, cuyo carácter a veces resulta impreciso”. MARIENHOFF, op. cit., pág. 126.

[40] La dominicalidad de un bien se integra con cuatro elementos: normativo, objetivo, subjetivo y teleológico.

[41]Para una reseña de la interacción de la regulación de defensa de la competencia y de la regulación ex – ante en telefonía móvil, ver nuestros trabajos “Regulación de telefonía móvil y defensa de la competencia”, Jurisprudencia Argentina, (may-06), y “Portabilidad numérica y operador móvil con frecuencias arrendadas: mecanismos regulatorios para lograr la plena competencia en telefonía celular”, Revista “La Ley – Actualidad”, (sept-09).

[42]MARIENHOFF, op. cit. pág. 171. Agrega este autor refiriéndose a la protección otorgada a los bienes del dominio público es por la inalienabilidad e imprescriptibilidad, que “tal protección no sólo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los administrados o particulares, sino también contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios públicos” (MARIENHOFF, op. cit., pág. 269).

[43] Más allá de que el titular de la autorización de uso del espectro puede constituir gravámenes sobre ese permiso: “Sin perjuicio de ello, este Cuerpo Asesor entiende que si el titular de la autorización o habilitación se encuentra facultado -previa aprobación de la Autoridad de Aplicación- a transferir, arrendar o ceder su autorización o habilitación, esa prerrogativa también abarcaría la de constituir gravámenes sobre el permiso o autorización, mediando igual procedimiento –autorización previa”. Dictamen legal del servicio jurídico de la Comisión Nacional de Comunicaciones in re “Fastcom”, año 2001.