La regulación de la comercialización de servicios de telefonía celular

A propósito del caso “AMX Argentina S.A. (CLARO) v. Gobierno de la CABA

Por Esteban Russell

  1. El fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal.
  2. Dos aclaraciones necesarias: 2.1. Qué es la “Tarjeta SIM”. Distinción con la Tarjeta Prepaga de Telefonía. 2.2. Distinción entre Servicios Prepagos y Servicios Postpagos.
  3. La ley 2184.
  4. La ley de comercialización de servicios móviles Nro. 25.891
  5. La comercialización de servicios celulares y la identificación de los clientes prepagos. La raíz del problema.
  6. ¿Prevenir el fraude en la contratación de una línea celular es competencia de las legislaturas locales o de las autoridades federales?
  7. Conclusiones y postulados. 

1. El fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal.

Los hechos del fallo que analizaremos son los siguientes: la empresa comercializadora de telefonía celular CLARO solicitó una medida cautelar innovativa que declarara la inconstitucionalidad de la ley 2184 (la “Ley”) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“CABA”), que estableció la obligación de las compañías celulares de enviar una notificación fehaciente a toda persona que contrate el servicio.

La CNCAF confirmó el fallo de primera instancia que había rechazado aquella solicitud, por los siguientes motivos:

a)     La necesidad de mesura en la consideración de una cautelar de esta naturaleza, considerando en primer lugar la presunción (mayor a la de un acto administrativo) de validez de una norma formalmente legislativa, y en segundo lugar la delicadeza que debe guiar al juez al analizar la posibilidad de fulminar una norma con la declaración de inconstitucionalidad.

b)     La debilidad en la fundamentación de la verosimilitud en el derecho, que en virtud de la complejidad del asunto, no surge de manera manifiesta.

c)     La debilidad en la fundamentación del peligro en la demora, teniendo en cuenta que: (i) no se consideró acreditado el monto de las erogaciones que el cumplimiento de la Ley acarrea, (ii) la norma está vigente desde 2007.

2. Dos aclaraciones necesarias. 1.2. Qué es la “Tarjeta SIM”. Distinción con la Tarjeta Prepaga de Telefonía. 2.2. Distinción entre Servicios Prepagos y Servicios Postpagos.

1.2. Qué es la “Tarjeta SIM”. Distinción con la Tarjeta Prepaga de Telefonía.

En los inicios de la telefonía móvil, el teléfono celular era asimilable a la línea telefónica y su número. Es decir que un determinado teléfono tenía determinada línea identificada con cierto número, se trataba de conceptos inseparables.

Desde la aparición de la tecnología GSM[1]cambió este paradigma: la línea telefónica y su número se vinculan físicamente con la denominada Tarjeta SIM (“subscriber identity module”, también conocida como “Chip”), una pequeñísima tarjeta que almacena la identificación del usuario y su número telefónico.  El teléfono ahora no “contiene” físicamente la línea y el número de teléfono, es la Tarjeta SIM quien lo hace[2]. Un cliente puede utilizar sucesivamente su Tarjeta SIM con diferentes teléfonos en forma indistinta, simplemente colocándola dentro de cada teléfono. Un teléfono sin Tarjeta SIM no contiene ninguna línea ni ningún número, y por tanto, no sirve para establecer comunicaciones[3].

Esto ha hecho decir a la Gerencia de Control de la Comisión Nacional de Comunicaciones (“CNC”) que “la venta de un chip, es equivalente a la de una nueva línea. Esto es así, dado que una línea, identificada por un número de teléfono, se encuentra asociada directamente con el chip, y no con el aparato telefónico[4]”.

El artículo doceavo de la ley 25.891 identifica la Tarjeta SIM con la tarjeta de telefonía[5]. Es un error identificar ambos conceptos. Ya hemos visto qué es una Tarjeta SIM, veamos ahora qué es una tarjeta de telefonía (Tarjeta Prepaga para Servicios de Telecomunicaciones, “TPT[6]”): es una tarjeta que permite efectuar un pago anticipado para acceder a servicios de comunicaciones; el cliente la adquiere (hay tarjetas de distintos montos), y luego ingresa en su “cuenta” (la cuenta de su línea) el código que la TPT posee, desde ese  momento el monto que prepagó puede ser utilizado para acceder a servicios de telecomunicaciones[7]. De algún modo la tarjeta es el soporte físico del crédito[8].

La tarjeta SIM se utiliza tanto para los servicios postpagos como para los servicios prepagos[9].

2.2. Distinción entre Servicios Prepagos y Servicios Postpagos.

En los servicios postpagos[10] el cliente paga un abono mensual que le otorga el derecho al uso de la línea, y – como en la mayoría de los servicios públicos – primero utiliza el servicio y luego paga. Los servicios postpagos poseen cierta complejidad en las variaciones de precios y servicios, existen numerosos planes compuestos por diferentes combinaciones entre estos factores[11].

En cambio, en los servicios prepagos[12], el cliente no paga un abono mensual sin perjuicio de lo cual posee el derecho a utilizar la línea tanto para recibir llamadas (en forma gratuita) como para efectuarlas (siempre que haya prepagado algún monto). Finalmente, los servicios prepagos son uniformes: no existen variantes de planes, sólo hay uno. Lo único que varía es la duración del crédito prepagado, cuanto más dinero se prepaga, más tiempo se tiene para utilizar el crédito.

3. La ley 2184.

La Ley, de sencilla y breve factura, establece la obligación de las compañías celulares de enviar una notificación fehaciente (“Notificación”) a toda persona que contrate el servicio. El contenido de la Notificación es la comunicación del “alta” de la línea, esto es, de su puesta en servicio. El objeto de la Notificación es prevenir la contratación de líneas a nombre de terceras personas, en forma fraudulenta[13]. Así, si A, fingiendo que es B, contrata el servicio celular con un documento falso de B, el envío de la Notificación al domicilio que figura en el documento de B, alertará a éste sobre la maniobra.

El decreto reglamentario N° 934/07, por su parte, establece que la Notificación debe ser fehaciente y determina la autoridad de aplicación de la norma, entre otros detalles.

La ley nacional 25.891 establece – como se verá en el capítulo siguiente – distintas medidas tendientes a la seguridad en la comercialización de teléfonos y servicios móviles, pero ninguna directamente se ocupa de la posibilidad de que una persona, aparentando ser otra, contrate el servicio de telefonía celular. La Ley trata, sin ambiciones desmedidas, sólo de esta problemática puntual. En este sentido no sustituye, ni solapa, ni contradice a la ley nacional, simplemente, la complementa.

Desde el punto de vista de la razonabilidad de la Ley (analizaremos brevemente más adelante la competencia de la Legislatura porteña para regular el tema), parece constituir un mecanismo razonable de prevención de la usurpación de identidad. No obstante, debería tamizarse esta loable intención con el impacto en los costos de la operadora, que por no tener tarifas reguladas sino precios libres, los trasladaría al precio de todos los clientes (no sólo a los de la CABA). También es importante confrontar estos costos con la cantidad de fraudes de este tipo que ocurren. Si el porcentaje de fraudes sobre la cantidad de contrataciones totales de las empresas fuera muy bajo, probablemente sería conveniente asignar los recursos necesarios para solventar esta operatoria preventiva a otros fines que otorguen mayor provecho a los clientes.

Teniendo en cuenta entonces: (i) que los recursos son escasos, y (ii) el traslado al cliente de cualquier nuevo costo operativo, concluyo que sería más beneficioso para los clientes que los montos destinados a solventar la operatoria instituida por la Ley, fueran destinados a diferentes aspectos (más masivos y generalizados) en los que los operadores móviles deben mejorar, tales como cobertura de servicio y capacitación de los recursos humanos vinculados a la atención de reclamos de sus clientes, entre otros.

4. La ley de comercialización de servicios móviles Nro. 25.891

Esta norma, conocida como “Ley Blumberg”, por haber sido dictada como resultado de la presión mediática ocurrida luego del secuestro y asesinato de Axel Blumberg[14], estableció:

a)     Que la comercialización de servicios celulares sólo puede efectuarse por personas legalmente autorizadas. Cuando la ley dice “empresas legalmente autorizadas” descartamos que se refiera a que cada persona física o jurídica agente o distribuidor de una empresa celular deba ser autorizada por una autoridad gubernamental, sea legislativa o administrativa. En este sentido, comparto la dicho por COLOMBO en cuanto a que esta frase podría entenderse como “sujetos expresamente autorizados por los licenciatarios a través de un vínculo contractual”[15]. Debe tenerse en cuenta, además, que los agentes y los distribuidores de telefonía móvil suelen firmar convenios de sub-agencia y sub-distribución, por lo que debería, en alguna futura reglamentación, estarse atento a esta circunstancia.

b)     La creación de un registro de usuarios de teléfonos celulares.

Hoy dicho registro no está en funcionamiento, pero esta circunstancia no ha afectado el funcionamiento de la colaboración de las empresas celulares con la Justicia. Y esto es así porque como hemos visto, lo relevante no son los teléfonos sino las Tarjetas SIM. Carece de mayor sentido un registro de teléfonos cuando éstos, en el mundo real, son al fin y al cabo meros “accesorios” (como se denomina en la jerga de la industria a los auriculares, fundas, etc.). El foco del control debe establecerse en la titularidad de las líneas (y por tanto en su soporte físico, las Tarjetas SIM) y no tanto en la titularidad de los teléfonos.

c)     Que las compañías móviles deben poseer un listado de teléfonos robados y extraviados, debiendo negarse a activarlos sin la autorización expresa de sus propietarios.

Ya antes de la sanción de esta ley las empresas intercambiaban una base de datos denominada “Archivos Negativos” a fin de evitar la activación de este tipo de teléfonos, ya que de este modo se reducían los incentivos a los robos y hurtos de estos aparatos[16]. Esta norma transformó una convención libre en una imposición legal.

d)     La creación de dos nuevos delitos: (i) la alteración de una Tarjeta SIM, del número de línea y otros componentes técnicos, con dos fines distintos: el de “perjudicar al usuario o a terceros”, o el de “aprovecharse ilegítimamente del crédito”, y (ii) la compra de celulares o Tarjetas SIM “a sabiendas de su procedencia ilegítima”.

5. La comercialización de servicios celulares y la identificación de los clientes. El porqué del problema de la identificación de los clientes prepagos.

Los servicios móviles se comercializan de dos modos: en forma directa por la empresa licenciataria, y a través de dos especies del género de los “contratos de distribución comercial[17]”: los contratos de agencia y los contratos de distribución strictu sensu. Mediante los contratos de agencia, se comercializan las Tarjetas SIM Postpagas, y mediante los contratos de distribución, se comercializan las Tarjetas SIM Prepagas.

¿Por qué esta diferenciación?

Primero recordemos que el contrato de agencia es aquel por el cual el agente se obliga a negociar contratos por cuenta y orden del principal, a cambio de una comisión[18]. La actividad del agente consiste en negociar con el cliente, procurando finalizar exitosamente esa negociación obteniendo el consentimiento de aquel[19].

Por su parte, el contrato de distribución comercial (como especie, y no como género[20]) es aquel por el cual el distribuidor adquiere al principal ciertos productos, obligándose a comercializarlos en determinada región[21].

Obsérvese que en tanto la función del agente es comercializar por cuenta y orden del principal la contratación de un servicio, la función del distribuidor es vender un producto ya adquirido al principal, esto es, por su propia cuenta y orden.

De este modo, la comercialización de las Tarjetas SIM Postpagas se lleva adelante mediante la figura de la agencia en consideración de la complejidad de las condiciones comerciales del servicio ofrecido: al ser postpago, se analiza la capacidad crediticia, motivo por el cual se solicita documentación personal, impositiva, etcétera. Además, en el servicio postpago existen múltiples combinaciones de precios, prestaciones y características (cada una forma un “Plan” determinado) por lo que es necesaria una negociación con cada cliente – en la que éste opta por un determinado Plan – para poder suscribir el contrato.

Muy distinto es todo en el servicio prepago, en el que con la sola adquisición de la Tarjeta SIM Prepaga, su inserción en el teléfono y el prepago de un monto[22], ya se puede gozar del servicio en condiciones absolutamente idénticas – hay un sólo Plan – para todos los usuarios prepagos: no hay en este caso necesidad alguna de negociación[23]. Tampoco existe aquí la necesidad[24] de la empresa de analizar la identidad y capacidad crediticia del potencial cliente, ya que éste primero pagará y después utilizará el servicio, por lo que el riesgo de falta de pago es inexistente.

Es decir que al no ser necesaria la negociación ni el análisis crediticio del cliente, las Tarjetas SIM Prepagas se comercializan como producto y no como servicio. Esto es lo que provoca que los clientes del servicio prepago no se identifiquen debidamente.

Así, tomamos como válidas las expresiones del servicio jurídico de la CNC: “Si se considera que los denominados “Sim Cards o Chips” son dispositivos técnicos asociados a una línea telefónica, de manera que pueda concluirse su asimilación, lo cierto entonces es que si la venta de los mismos equivale a la venta de una nueva línea, deberá aplicarse la regulación de comercialización que se ha establecido para la venta de líneas de telefonía móvil[25].

Probablemente entonces, una de las causas del problema de la deficiente identificación de los clientes prepagos sea la carencia de incentivos de las empresas celulares a confirmar su identidad, ya que, por los motivos que hemos visto (innecesariedad de tomar la identidad por no existir riesgo de mora y por no haber negociación de precios y condiciones) consideran a las Tarjetas SIM Prepagas como un producto a ser distribuido (mediante contratos de distribución) y no como un servicio a ser contratado (mediante contratos de agencia comercial) tal como lo hacen para comercializar las Tarjetas SIM Postpagas[26].

6. ¿Prevenir el fraude en la contratación de una línea celular es competencia de las legislaturas locales o de las autoridades federales?

Desde antaño la CSJN ha establecido el carácter federal del servicio de telecomunicaciones, por lo que su regulación le corresponde al Congreso Nacional o en todo caso al Poder Ejecutivo Nacional (sucede que a pesar de que la Constitución Nacional establece que los marcos regulatorios de los servicios públicos sean establecidos por ley, la mayoría de los servicios públicos están regulados por decretos del Poder Ejecutivo Nacional). Si esta regulación estuviera fuertemente vinculada con los aspectos técnicos del servicio, debería ser emitida mediante un reglamento de las autoridades federales de telecomunicaciones, en tanto si esta regulación estuviera más vinculada a la relación de consumo, debería ser emitida mediante un reglamento de las autoridades federales de defensa del consumidor.

En este sentido, el sistema de comunicaciones interprovinciales ha sido considerado por la CSJN como comprendido en el vocablo “comercio” utilizado por el inciso treceavo del artículo 75 de la Constitución Nacional, ya que el mismo abarca además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación, “la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes o convenios[27]”.

Ha dicho la CSJN que “Las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte integrante del sistema de postas y correos a que hace referencia el art. 67 inciso 13 [actual art. 75, inc. 14] de la Carta Constitucional, y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar – general del país[28]”, y que “el servicio telefónico, una vez que se nacionaliza, es inescindible puesto que se trata de una misma empresa, un mismo material y un mismo personal, destinados todos a las comunicaciones Provinciales e Interprovinciales y, por tanto, resulta muy difícil concebir la coexistencia de facultades reconocidas al Gobierno de la Nación y al de cada provincia (…) El Congreso no puede devolver a las provincias las facultades que ellas le delegaron, porque, de lo contrario, quedaría librado a su Voluntad destruir el sistema federal de gobierno tal como lo establecieron los constituyentes”[29].

Este criterio se ha mantenido luego de la privatización del servicio básico telefónico.  En “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Quilmes”, la Cámara Federal de La Plata, en su fallo del 15 de marzo de 1991, expresó: “Las compañías de teléfonos de jurisdicción nacional – que ligan un territorio federal con una provincia; dos provincias entre sí o un punto cualquiera de la Nación, con un Estado extranjero- como concesionarios de un servicio público[30], se encuentran sujetas a las normas federales que regulan específicamente tal servicio; es decir, que al margen de quien preste el servicio (sea directamente el Estado Nacional o a través de una empresa total o parcialmente propia o de un concesionario), aquél se encuentra regulado por normas de carácter federal.  Lo mencionado, y fuera de la existencia de ENTEL, se encuentra establecido en la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798”.

Por otro lado la Ley, si bien no trata los aspectos netamente “técnicos” del servicio en sí mismo (frecuencias utilizadas, precios, especificaciones tecnológicas),  efectivamente impacta sobre la ecuación económico-financiera de la empresa.  Además, si cada provincia regulase de modo diferente el mismo asunto, estos costos aumentarían por la disparidad de procesos.

Si bien el proyecto de ley fue redactado en el seno de la Comisión de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la CABA, y su texto determina que la autoridad de aplicación es la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, es difícil sostener que la norma en análisis sólo trata un tema de defensa del consumidor, puesto que su ratio legis es la prevención del delito de fraude en la contratación del servicio móvil. Es decir, no se regula la relación de consumo, sino que se persigue la prevención de un delito. De hecho, el “consumidor” protegido por la norma (la persona cuya identidad se intenta usurpar) no es, estrictamente hablando, consumidor, en el sentido de que no posee una relación de consumo con la empresa celular (salvo que el azar determine que sea cliente de la empresa en la que el delincuente está intentando contratar la línea, pero esto no es relevante jurídicamente).

Es que la “seguridad” a la que hace referencia la normativa consumerista (la Constitución Nacional, la Constitución de la CABA y la propia LDC) no es la seguridad del consumidor frente a delitos penales de terceros, sino la referida al producto o servicio ofrecido por el comerciante.

7. Conclusiones y postulados.

7.1 La Ley parece constituir un mecanismo razonable de prevención de la usurpación de identidad al momento de contratar un servicio celular. No obstante, debería analizarse el impacto en los costos de la operadora, que por no tener tarifas reguladas sino precios libres, los trasladaría al precio. Asimismo, si el porcentaje de fraudes sobre la cantidad de contrataciones totales de las empresas fuera muy bajo, probablemente sería conveniente asignar los recursos necesarios para solventar esta operatoria a otros fines que otorguen mayor provecho a los clientes de un modo más masivo.

7.2 La denegación de la medida cautelar parece acertada en virtud de la complejidad del asunto y por el paso del tiempo transcurrido desde la sanción de la Ley hasta la interposición de la demanda.

7.3 Lo relevante, para la seguridad pública, es el control de la titularidad de las líneas telefónicas (cuyo soporte físico es la Tarjeta SIM), más que el control de los teléfonos. Por tal motivo la falta de reglamentación de la ley 25.891 (que se centra en la titularidad de los teléfonos y crea un registro de éstos) no ha tenido demasiado impacto negativo en aquel bien jurídico protegido (la seguridad pública).

7.4 Podría aprovecharse, al reglamentar la ley 25.891, para regular también algunos aspectos de la comercialización de las Tarjetas SIM, por ejemplo, la obligación de las operadoras celulares de comercializar las Tarjetas SIM Prepagas del mismo modo que las Tarjetas SIM Postpagas, esto es, mediante la suscripción de un contrato con las debidas formalidades de presentación de documentación personal.


[1] Sigla de Global System for Mobile communications (Sistema Global para las comunicaciones Móviles), estándar tecnológico de telefonía celular utilizado en más de 219 países. El principio de libre opción de tecnología, vigente en nuestro sistema legal, permite a cada prestador elegir la tecnología que juzgue más adecuada para su plan de negocios. Este principio se encuentra no sólo en la regulación de telecomunicaciones en general (artículo 4.4 del Reglamento de Licencias) sino también en la de telefonía celular en particular  (artículo 5 del Reglamento de PCS – integrado como Anexo del Decreto 266/98). De este modo se deja librado el avance tecnológico a la demanda de los clientes y al afán empresarial de satisfacerla, no a la imposición regulatoria de determinados estándares.
[2] Incluso almacena otra información como por ejemplo claves personales, contactos y mensajes de texto.
[3] Que los teléfonos, por sí, no sirvan para hablar, genera un problema ontológico: ¿no es de la esencia del teléfono el poder usarlo para hablar? Por eso el paradigma GSM necesita ser comprendido por el legislador para que la regulación sea eficiente.  Además, hoy los teléfonos no sirven sólo para hablar, sino que también son plataforma para otro tipo de comunicaciones (mensajes de texto, chat, redes sociales, acceso a internet, correo electrónico) y funcionalidades (mini ordenador personal, grabaciones de voz y video, cámara fotográfica, etc.).
[4] Ver expediente EXP-SO1 01218567/2007.
[5] Al expresar: “Módulo de Identificación Removible del Usuario (“tarjeta de telefonía”)”.
[6] Así las denomina la Resolución SC N° 242/2006.
[7] La Resolución SC N° 242/2006 las define como “aquella tarjeta registrada por un Licenciatario de Servicios de Telecomunicaciones la cual, mediante la realización de un pago anticipado, permite acceder a dichos usuarios debitando los importes correspondientes a su uso”.
[8] Sin perjuicio de que existen otros modos de prepagar montos que no poseen soporte físico, denominados “cargas virtuales”. Se efectúan vía cajeros bancarios, kioscos, internet, tarjetas de crédito, etc.
[9] También existe un servicio mixto, que es una combinación entre ambas modalidades. Consiste en que el cliente paga un abono que contiene determinada cantidad de minutos para ser utilizados. Terminado este monto, funciona como un prepago: la tarjeta queda inhabilitada para efectuar llamadas excepto que se prepague otro monto. Elimino su mención en el artículo en tributo a la simplicidad.
[10] Conocidos también como líneas “con abono” o “contrato” (equívoca expresión – originada en suponer que “contrato” es el papel donde se redacta el acuerdo, y no el acuerdo en sí –  puesto que los prepagos también son parte de un contrato de prestación de servicios móviles, aunque éste contrato no esté firmado materialmente como lo está en los postpagos).
[11] Cuanto más relevante económicamente es el potencial cliente (por ejemplo, una gran empresa que contratará muchas líneas), más posibilidades tiene de obtener un Plan que se ajuste a sus necesidades, y en algunos casos incluso, directamente un plan creado a su medida. Inversamente, cuanto menos relevante es el potencial cliente, desciende la cantidad de planes ofrecidos. Debajo de esta pirámide se encuentra el servicio prepago, como veremos más adelante.  
[12] Conocidos también como líneas “con tarjeta”.
[13] En el Despacho 1017 de la sesión de la Legislatura de la CABA del 5 de diciembre de 2006, puede verse el sexto considerando de la resolución de la Comisión de Defensa de los Consumidores y Usuarios, que expresa: “Que con esta instancia se pretende poner en conocimiento al supuesto adquiriente del servicio del alta de la línea, para poder rechazarla en el caso de no haberla contratado, quedando a salvo de un posible robo de identidad”.
[14] Sin perjuicio de que como expresa JENEFES, durante 2003 se trataron en el seno de la Comisión de Informática y Telecomunicaciones del Senado, tres proyectos sobre el tema (JENEFES, Guillermo, “Servicios de Comunicaciones Móviles. Aspectos constitucionales, jurídicos y sociales de la ley 25.891”, LA LEY 26/8/04, 1).
[15] COLOMBO, Hernán, “Ley 25.891. Regulación de la comercialización de servicios de comunicaciones móviles”, ADLA 2004-C, 4115. No estoy de acuerdo con lo expresado por VANOSSI cuando tacha de inconstitucional el artículo primero porque “El restringir la comercialización de los servicios sólo a empresas legalmente autorizadas (signifique lo que signifique la expresión) importa una restricción a la libertad de trabajar y ejercer toda industria lícita” (VANOSSI, Reynaldo, “Régimen legal aplicable a la telefonía celular. Comentarios a la sanción y al texto de la ley 25.891”, LA LEY 2004-D, 1351). Es que no puede tacharse de inconstitucional esta norma “signifique lo signifique”, pues posee muchos “significados” o interpretaciones, algunas de ellas inconstitucionales, y otras no. Entre las primeras se encuentra la sugerida por este autor: que la expresión “legalmente autorizadas” significa que cada vendedor debe estar autorizado expresamente por ley formal del Congreso. Teniendo en cuenta que ni siquiera las licenciatarias del servicio (Movistar, Personal y Claro) han sido autorizadas por ley formal sino por Decretos del Poder Ejecutivo Nacional, la norma cae por carente de toda razonabilidad. Otras, en cambio, serían constitucionales, por ejemplo, la sugerida por COLOMBO.
VANOSSI también se inclina por la inconstitucionalidad del artículo sexto, que delega al Ejecutivo Nacional la fijación de las condiciones de venta de tarjetas de telefonía. Tampoco estoy de acuerdo con esta afirmación, ya que un artículo que meramente solicita al Ejecutivo Nacional que “fije condiciones de venta” de un producto vinculado a un servicio de fuerte interés público, no puede ser contrario a nuestra Carta Magna. De hecho, esta fijación de condiciones de venta es competencia natural de de la Secretaría de Comunicaciones, por normas previas a esta ley. Así, es difícil sostener la inconstitucionalidad de la competencia de la Secretaría de Comunicaciones para regular la comercialización de las TPT. Finalmente, tampoco podría inclinarse este autor por la inconstitucionalidad no de la competencia de este órgano, sino de la restricción misma a efectuarse por el reglamento, puesto que al momento de sancionarse la ley y de que dicho autor publicara su opinión, aquel no había sido dictado (años más tarde se dictó la Resolución SC N° 242/2006).
[16] La disminución de los robos y hurtos es conveniente para los operadores por al menos dos motivos: el primero, porque mientras el cliente no repone el teléfono robado no hace uso de su línea, lo que disminuye el tráfico. El segundo, porque el operador deben hacerse cargo de un porcentaje del nuevo teléfono en virtud del seguro que comercializan con sus clientes. Quien arguya que el robo o hurto les es funcional económicamente porque venden un nuevo teléfono a quienes no tengan seguro, debe saber que en primer lugar, no necesariamente el cliente afectado comprará el nuevo teléfono en el operador que le presta el servicio (la venta de teléfonos se encuentra desregulada, los operadores ni siquiera están obligados a venderlos). Y en segundo lugar, si efectivamente fuera el mismo operador quien vende el nuevo teléfono, éste estará subsidiado, pues los operadores locales – siguiendo una práctica mundial –venden teléfonos con subsidio, ya que su negocio es vender minutos de comunicación, no teléfonos. Por el mismo motivo, en los inicios del negocio, entregaban celulares en comodato (que a los efectos prácticos eran donaciones). El subsidio al terminal ocasiona que los teléfonos se vendan bloqueados (“Dado que los operadores suelen financiar la adquisición de los teléfonos, es frecuente que dichos teléfonos sean incompatibles con tarjetas de otros operadores. Se impide de este modo que un usuario se beneficie de la subvención para la adquisición del terminal ofrecía por un operador y sin embargo reciba la prestación del servicio de otro”. MONTERO PASCUAL, Juan J., “Competencia en las Comunicaciones Móviles”, Tirant lo Blanch, 2000, Valencia, pág. 37).
[17] “Se consideran formas principales de comercialización por medio de terceros en el derecho mercantil argentino moderno (que no es el legislado en el Código de Comercio, sino el que surge de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina) la agencia, la concesión, la distribución en sentido estricto y el franchising”. (FARINA, Juan, “Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de contratación empresaria. Tomo 1. Tercera Edición actualizada y ampliada”. Astrea, 2005, pág. 470. 
[18] “Hay contrato de agencia cuando una parte (agente) asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de otro (concedente) mediante una retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada, desarrollando su actividad con total independencia y autonomía, con sujeción únicamente a las normas contractuales, siendo su gestión unilateral, pues su acción se realiza a favor de una sola de las partes. El agente, en principio, no tiene representación, pero puede serle otorgada sin que ello influya en la naturaleza jurídica de la vinculatoria” (CCom, Sala A, 16-2-82, “Pozzo Balbi Enea c/ Frioson Curtiembres S.A.I.C.F.”).
[19] Dependerá de si el agente tiene representación o no del principal, para definir si el consentimiento será dado por el agente en el momento en nombre del principal, o por éste a posteriori. Es que existen dos tipos de contratos de agencia: con representación y sin representación.
[20] “El vocablo “distribución” suele emplearse en el mundo de los contratos comerciales en dos sentidos: amplio, de carácter genérico, comprensivo de las diversas formas jurídicas mediante las cuales una persona o empresa, coloca en el mercado bienes o servicios que genera otra empresa, y estricto, referido a un modo particular de vinculación entre la empresa productora y el sujeto que coloca los productos en el mercado (contrato de distribución propiamente dicho)”. FARINA, op. cit., pág. 469.
[21] “El contrato de distribución es un contrato consensual que le otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente “comisión”, y más acertadamente, “de reventa”. FARINA, op. cit., pág. 490.
[22] Puede haber algún mecanismo de identificación pero sólo telefónico, sin presentación de documentación ninguna.
[23] No estoy diciendo que en el caso del servicio postpago los agentes tengan una capacidad de negociación ilimitada, la limitación está dada por la cantidad de planes vigentes. Seguimos estando en el campo de los contratos predispuestos o de adhesión. Simplemente, el agente de venta posee una cantidad determinada – pero amplia – de Planes, y cada Plan tiene su pertinente contrato de adhesión. En cambio, en el servicio prepago, no existe más que un solo Plan (y por tanto, un solo contrato de adhesión).
[24] Me refiero a necesidad comercial o práctica, no a necesidad legal.
[25] Cuando dice “líneas de telefonía móvil” se refiere a Tarjetas SIM Postpagas. Ver expediente EXP-SO1-01218567/2007
[26] No es válido intentar diferenciar estas operaciones comerciales diciendo que quien vende la Tarjeta SIM prepaga sólo vende un producto que sólo luego  – cuando prepague un monto y se utilice la línea – servirá para acceder al servicio, y no es válido porque lo mismo sucede cuando se adquiere una Tarjeta SIM postpaga: siempre luego de la compra de la Tarjeta SIM  – o nunca, si el cliente no lo hace – se accederá efectivamente al servicio. La única diferencia es que quien adquiere una Tarjeta SIM Postpaga comienza a pagar el abono desde que suscribe el contrato (entre dos y tres horas luego de suscripto el contrato y entregada la Tarjeta SIM Postpaga, la operadora celular activa la línea), por lo que es natural que active el servicio lo antes posible (para no pagar en vano). En tanto quien adquiere la Tarjeta SIM Prepaga puede activarla mucho tiempo después sin que esto implique un pago fútil de su parte (puesto que prepaga sus consumos y no paga abono por la disponibilidad del servicio).
[27] Fallos 154:104 y 198:445, entre otros.
[28] CSJN, “CAT c. Provincia de Salta”.
[29] CSJN, “CAT c. Provincia de Santiago del Estero”.
[30] Debemos efectuar la salvedad referida a que el servicio móvil no es un servicio público, sino en todo caso, de interés público. Así lo ha expresado la CNC en su dictamen GJNR 10861/2001: “Esta Gerencia entiende que respecto de la telefonía móvil, se encuentra descartada la calificación de servicio público”.  

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