Análisis del ingreso al mercado de las telecomunicaciones

Por Esteban Russell

1. Introducción. 1.1. Licencia e ideología. 1.2. La licencia como barrera de entrada. 2. Licencia Única. 2.1. Principios generales. 2.1.a) Otorgamiento a demanda. 2.1.b) Sin limitación temporal. 2.1.c) Alcance nacional y libre elección de área. 2.1.d) Libre opción de tecnología. 2.1.e) Libre opción del monto de inversión. 2.1.f) Separación entre Licencia y Frecuencias. 2.1.g) Es intuitu personae. 3. El sistema de prestación previsto por el Reglamento. 4. Requisitos para la obtención de la Licencia. 5. Requisitos para la obtención del Registro de Servicios. 

1. Introducción.

El Reglamento de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones (“Reglamento”) es, junto a los reglamentos de Frecuencias, Interconexión y Servicio Universal[1], una de las cuatro columnas del marco regulatorio de las telecomunicaciones. Sus disposiciones contemplan los requisitos para la adquisición, entrega y venta de las licencias y los registros de servicios, precios y tarifas, reventa de servicios, obligaciones de los prestadores frente a sus pares, clientes y al Estado, áreas de prestación y sanciones. En este trabajo analizaremos el Reglamento en cuanto a la obtención de los títulos necesarios para la prestación de servicios de telecomunicaciones.

1.1. Licencia e ideología.

¿Qué significa “licencia” en sentido amplio? La Real Academia Española lo define como “permiso para hacer algo[2]”. En el derecho administrativo se ha sofisticado el significado de esta expresión[3], sin perjuicio de que la esencia de la sencilla definición del diccionario continúa vigente: el Estado posee el poder de autorizar o no a los particulares el ejercicio de determinadas actividades. En este sentido, Kelsen ha expresado que “el orden jurídico condiciona determinada actividad, por ejemplo, el ejercicio de una profesión, a la concesión u otorgamiento de una licencia como una permisión que debe ser conferida por cierto órgano de la comunidad, sea bajo condiciones previas que el orden jurídico prescribe o según la libre discrecionalidad del órgano correspondiente[4]”. Es importante aclarar que el análisis que puede hacerse sobre el asunto de las licencias está muy vinculado a la escuela económica (e ideología[5], finalmente) a la que se pertenezca. En efecto, a quienes sean partidarios de una economía centralizada o dirigida les parecerá lo más natural que el Estado autorice a los particulares – con requisitos más o menos flexibles – el ejercicio de determinada actividad. Por su lado, quienes pertenezcan a alguna escuela económica clásica, verán en la licencia, en más o en menos, una muestra de la arrogancia del Estado que exige permiso para todo, generando distorsión en las inversiones, prebendas en el otorgamiento de las licencias, y encarecimiento del servicio licenciado[6]. Todo análisis de la naturaleza y características de las licencias, se hará inevitablemente influido por una u otra de estas escuelas (con sus necesarios matices).

1.2. La Licencia como barrera de entrada.

Finalmente, el régimen de licencias constituye lo que el derecho antimonopólico denomina “barrera de entrada”. Coloma define a las barreras de entrada legales como las que “surgen en situaciones en las cuales el Estado regula de alguna manera el acceso al mercado, sea a través de disposiciones directas que lo limitan o de cargas tributarias o de requisitos administrativos extraordinarios que lo vuelven más costoso[7]”. En este sentido, en la conformación de un determinado mercado, el régimen de licencias es un elemento cardinal[8]. En cuanto a las barreras de entrada concretas que surgen de estos reglamentos, en las telecomunicaciones suelen encontrarse el canon inicial, la garantía por incumplimiento y la solvencia financiera y técnica, entre otras. Puede haber diferente intensidad en la determinación de barreras de entrada regulatorias: en un extremo, la inexistencia de las mismas[9], en el otro una barrera intrínsecamente infranqueable: la del monopolio estatal que prohíbe absolutamente la presencia de otros operadores[10]. Y entre éstos, toda la gama de “grises”.

2. La Licencia Única.

El objetivo más importante del Reglamento vigente es el de no establecer barreras a la incorporación de nuevos operadores (de esta matriz surge el sistema de Licencia Única con Registro de Servicios). En efecto, este Reglamento intenta establecer “una regulación exenta de todo privilegio, que garantice la igualdad y la libertad de comercio y de industria en el mercado de las telecomunicaciones, sin barreras a la incorporación de nuevos operadores, ni obstáculos a la dinámica de servicios e incorporación de nuevas tecnologías[11]”. La adopción, por parte del Decreto 764/00, de este sistema de Licencia Única, no significa que no subsista la necesaria distinción entre los diferentes servicios ya que siguen existiendo, jurídicamente, diferentes servicios de telecomunicaciones. El sistema de Licencia Única funciona del siguiente modo: su obtención habilita a “la prestación al público de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones, fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin infraestructura propia”, de acuerdo al artículo 4.1 del Reglamento. No obstante, esta habilitación no es inmediata, en el sentido de que su sola posesión no permite per se la prestación de servicios: por el contrario, es menester contar para esto con el posterior “Registro” del servicio de telecomunicaciones específico que se pretenda brindar (telefonía básica, acceso a Internet, etc.). Esto significa que el primer paso para la obtención del título habilitante para la prestación de determinado servicio es la Licencia Única, y el segundo paso es el Registro del servicio determinado. Sólo luego de este Registro del servicio específico, aquella Licencia tiene “utilidad” práctica: antes configuraba un mero derecho potencial a la prestación de servicios de telecomunicaciones. Una vez obtenida la Licencia Única y el Registro del servicio específico, podrá prestarse al público éste (y sólo éste) servicio específico. Si se pretende brindar otro servicio distinto al ya registrado, debe procederse a obtener el Registro del nuevo servicio. Todo esto surge del artículo 4.8 del Reglamento (entre otros), que expresa que “Los Prestadores podrán iniciar la prestación de los servicios de telecomunicaciones una vez que éstos hayan sido registrados”. Lógicamente, no puede obtener el Registro de servicios quien no posee previamente la Licencia Única[12]. En cuanto a las licencias obtenidas con anterioridad a la vigencia del Reglamento, recordemos que eran Licencias específicas, para determinado servicio, esto es, asimilables a los “Registros” del régimen actual. Pues bien, los titulares de aquellas Licencias han pasado a ser titulares de la Licencia Única con el Registro correspondiente al servicio que autorizaba su antigua Licencia. Por ejemplo, si una compañía era titular de una Licencia de 1994 de “Servicios de Valor Agregado”, hoy posee Licencia Única y el Registro del Servicio de Valor Agregado. En nada se diferencia de otra compañía que haya obtenido bajo la vigencia del Reglamento la Licencia Única y el Registro del mismo servicio. Esto surge del artículo 17.2 del Reglamento (dentro del capítulo de Disposiciones Transitorias): “Los titulares de licencias otorgadas con anterioridad al presente, quedan habilitados para prestar servicios de telecomunicaciones, en los términos del artículo 5 y demás disposiciones de este Reglamento, debiendo respetar los procedimientos previstos para la prestación de nuevos servicios de telecomunicaciones, con idéntica excepción temporal que la establecida en el apartado precedente”.

2.1. Principios Generales.

2.1.a) Otorgamiento a demanda.

De acuerdo al artículo 4.1 del RL, las licencias se otorgan a demanda, lo que implica que no hay un límite numérico a la cantidad de licencias a entregar por servicio. Esto implica un cambio de paradigma muy relevante en cuanto al régimen anterior: ya no es el Estado el que define exactamente cuántos operadores debe haber para cada servicio, con la excepción de los Operadores Históricos del Servicio Básico Telefónico (Telecom, Telefónica y las Cooperativas en sus zonas originales de prestación) y los prestadores del servicio de telefonía celular en sus respectivas áreas de prestación obligatoria. Fuera de esta excepción, ni siquiera define un máximo o un mínimo de operadores: sencillamente, habrá la cantidad de prestadores que viendo una oportunidad de negocio, ingrese al mercado a prestar servicios[13].

2.1.b) Sin limitación temporal.

Las licencias se otorgan sin límite de tiempo, es decir que no expiran  luego de transcurrido determinado lapso. Sí pueden ser revocadas por aplicación del régimen sancionatorio en determinados casos[14].

2.1.c) Alcance geográfico nacional y con libre elección de área.

Las licencias no se otorgan para determinada área geográfica, sino que tienen validez en todo el territorio nacional[15]. Asimismo, cada prestador puede elegir libremente el área en la que quiere prestar sus servicios (estas áreas no deben necesariamente corresponder con límites políticos ni regulatorios). Esto implica que una empresa pueda válidamente pretender prestar determinado servicio únicamente en una zona industrial o en un barrio determinado, y que así como puede ingresar en una zona determinada, también puede retirarse de la misma libremente, siempre que comunique a los clientes su abandono con la antelación suficiente. Ante este punto, puede uno preguntarse: en el Servicio Básico Telefónico ¿no se corre el riesgo de dejar zonas sin servicio telefónico, con este sistema de  libre elección de área? ¿No irán todos los prestadores a atacar las zonas más rentables del país (barrios exclusivos, empresas) dejando sin un servicio esencial al resto de la población? La respuesta es que este riesgo no se corre, porque los prestadores históricos de cada zona (Telecom en el Norte, Telefónica en el sur, y las cooperativas en sus zonas) están impedidos de abandonar la zona de su licencia original.

2.1.d) Libre elección de tecnología.

El principio de libre opción de tecnología, vigente en nuestro sistema legal[16], permite a cada prestador elegir la tecnología que juzgue más adecuada. La regulación sólo establece obligatoriamente que las tecnologías seleccionadas (i) posibiliten la interconexión de redes, (ii) posibiliten la interoperabilidad de los teléfonos (fijos o móviles) y otros dispositivos, (iii) no produzcan interferencias, (iv) no reduzcan la calidad del servicio lograda con la tecnología anterior (la calidad sólo puede permanecer igual o mejorarse). Con estas limitaciones, la norma deja librado el avance tecnológico  a la demanda de los clientes (con el eventualmente correlativo afán empresarial de satisfacerla), no a la imposición regulatoria de determinados estándares. Este principio contempla la libre elección de tecnología tanto al momento de obtener la Licencia como durante la prestación de servicios, lo que implica que el Plan Técnico presentado para obtener el Registro de Servicios no es vinculante[17].

2.1.e) Libre opción de monto de inversión.

Es obligatoria la presentación del Plan de Inversiones (cfr. artículo 9.2.d del RL). No obstante, no existen montos de inversión mínimos o máximos que deban ser respetados: cada prestador define sus inversiones de acuerdo a su propio plan de negocios. Este principio se aplica tanta los prestadores Históricos como a los entrantes. A los Históricos, porque la normativa no les exige determinado monto de inversiones sino el cumplimiento de metas y planes mínimos de servicios, y de índices de calidad y eficiencia, según el artículo 10.1.8 del Decreto 62/90[18]. A los Entrantes, como derivación razonada de los principios de libre opción de tecnología y área de cobertura, y por la carencia de metas y planes mínimos de servicios. La presentación de un determinado Plan de Inversiones no lo transforma en vinculante, el Prestador puede modificarlo libremente a lo largo del desarrollo del servicio. En efecto, ninguna norma dice lo contrario, y por otro lado, el artículo 10.1.C. del Reglamento establece que el Prestador deberá informar anualmente a la Comisión Nacional de Comunicaciones (“CNC”) el estado de implementación del Plan de Inversiones y en su caso, de sus “adecuaciones”. Al respecto, no puede interpretarse “adecuaciones” exclusivamente como “ampliaciones”, pues esto implicaría una interpretación restrictiva de derechos no expresamente indicada por la norma. Por otro lado, el Diccionario de la Real Academia Española define “adecuación” como “acción y efecto de adecuar”, y “adecuar” como “proporcionar, acomodar, apropiar algo a otra cosa”. Puede resultar sorprendente, pero eso es lo que dice la norma: el plan de inversiones que se presenta para obtener el registro del servicio es meramente indicativo, y no es de obligatorio cumplimiento: puede ser ampliado o reducido libremente. La única obligación que se establece es la de informar “anualmente[19]” esas variaciones.

2.1.f) Separación entre Licencia y Frecuencias.

La obtención de la Licencia se encuentra diferenciada de la obtención de las frecuencias del espectro radioeléctrico, a diferencia del sistema generalmente utilizado con anterioridad a la vigencia del Reglamento. Así lo establece el artículo 4.3: “El otorgamiento de la licencia es independiente de la existencia y asignación de los medios requeridos para la prestación del servicio. Si un servicio requiere la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico, la licencia no presupone la obligación del Estado Nacional de garantizar su disponibilidad”. Así, quien pretenda prestar un servicio de telecomunicaciones utilizando frecuencias radioeléctricas, deberá primero obtener una Licencia, luego el Registro correspondiente, y por último la autorización de uso de frecuencias. El camino inverso no es posible, es decir, no se otorgan autorizaciones de uso de frecuencias a quienes no sean titulares de la Licencia y del Registro.

2.1.g) Es intuitu personae.

La licencia es un título intuitu personae. Esto no surge expresamente de los Reglamentos correspondientes, pero sí de considerar que la Licencia es otorgada tras un análisis de las condiciones económicas, técnicas y jurídicas de los solicitantes. Una de las consecuencias de esta calificación es que la Licencia es transferible pero con aprobación previa de la Secretaría de Comunicaciones. Así, los considerandos de la Resolución SECOM N° 100/2010, que declaró la caducidad de una Licencia por no haber obtenido permiso previo para cederla a un tercero, expresan: “Que la autorización es previa al negocio jurídico y condiciona su existencia, por cuanto tiene como finalidad que aquél sea creado válidamente, sobre todo cuando lo que se encuentra bajo la tutela regulatoria fuera otorgado “intuito personae”, ya que debe necesariamente corroborarse que en los cambios de control social y/o en las transferencias se cumplen los requisitos de especialidad contemplados en la ley, o que las modificaciones introducidas no alteran la especie y no desvirtúan las condiciones del otorgamiento”.

3. El sistema de prestación previsto por el Reglamento.

Las condiciones para la obtención y el mantenimiento de la licencia son mínimos: se otorga a demanda, sin límite de tiempo y con libre opción de tecnología, de área y monto de inversión.  Con tan bajo nivel de exigencias regulatorias ¿cómo se mantiene el servicio telefónico domiciliario en zonas con baja o nula rentabilidad? Se mantiene de dos modos. El primero es que algunas de estas ventajas del Reglamento no son aplicables a los Históricos: éstos no pueden elegir libremente su área de prestación y su monto de inversión. En cuanto al área de prestación, no pueden retirarse de las zonas de su licencia original, y con respecto al monto de inversión, si bien ninguna norma establece mínimos a cumplir, el hecho de que no puedan abandonar ni siquiera parcialmente su zona de prestación, hace que el monto mínimo de inversión “fáctico” sea el necesario para mantener el servicio a un nivel razonable y que no merezca reproches regulatorios. De este modo se asegura una prestación al menos de un solo prestador en los diferentes territorios de la Nación. El segundo método es el mecanismo del Servicio Universal, que pretende, mediante subsidios, asegurar la prestación (la “universalización”) de servicios de telecomunicacionesa toda la población independientemente de la localización geográfica y sus condiciones sociales, económicas y las referidas a impedimentos físicos. Por tanto el esquema de prestación del Reglamento tiene tres ejes: (i) en todo el país: Asegurar la presencia de al menos un operador, obligando a los Históricos a permanecer en su área original. Como sabemos, Telecom cubre la zona norte del país, Telefónica la zona sur, y las trescientas cooperativas telefónicas cubren cada una, una zona generalmente pequeña. Lo relevante en este punto es que los Históricos no pueden retirarse de las zonas deficitarias. Que no puedan retirarse de las zonas alta y medianamente rentables es tan jurídicamente correcto como regulatoria y económicamente irrelevante, puesto que de todos modos es razonable suponer que no se retirarían. (ii) en zonas y mercados alta y medianamente rentables: presencia del Prestador Histórico, más el ingreso de nuevos operadores atraídos por la rentabilidad. El Reglamento permite el ingreso, como ya vimos, de cualquier operador a cualquier zona (principio de libertad de elección de área). No obstante los entrantes se ocupan en primer lugar de las áreas de mayor rentabilidad[20] (práctica denominada “descreme”), para luego paulatinamente ir en busca de nichos con rentabilidad mediana. (iii) en zonas y mercados no rentables: como debe descartarse la prestación de servicios voluntaria por parte de entrantes, se dan dos situaciones: (a) presencia del Operador Histórico, (b) ausencia del Operador Histórico: se asegura el servicio mediante el mecanismo de subsidios regulado por el Reglamento del Servicio Universal.

4. Requisitos para la obtención de la Licencia.

Para obtener la Licencia Única es menester por un lado acreditar la existencia jurídica del solicitante[21], someterse a determinada jurisdicción y efectuar algunas declaraciones (art. 9.1 del Reglamento)[22]. Como vemos, el Reglamento es coherente con su espíritu de derribar las barreras de entrada legales al mercado de servicios de telecomunicaciones: sólo pide información que cualquier persona física o jurídica posee: la insignificancia de los requisitos solicitados no deja de sorprender. Recordemos que los considerandos del Decreto 764/00 establecen  “Que se optó por un régimen de licencias (…) sobre la base del cumplimiento de requisitos documentales y de información enumerados en el Reglamento, cuyo contenido no impone condicionamientos que obstaculizan el acceso al mercado de las telecomunicaciones”. Es claro que el Reglamento deliberadamente ha exigido como requisitos lo mínimo posible, el anterior escalón a no pedir absolutamente nada[23]. Ahora bien, como ya vimos, la Licencia por sí sola únicamente confiere un derecho en expectativa, o potencial, a brindar un servicio.  Para esto, debe registrase el Servicio que se pretende prestar. Por último, para la obtención de la Licencia Única deben pagarse cinco mil pesos. Este monto – fijado en decreto del año 2000 – no ha sido actualizado por lo que su significación económica, ya escasa en el momento de su dictado, ha disminuido con el paso de estos doce años. Este pago debe efectuarse para obtener la Licencia Única, no para el registro de los servicios. A pesar de esto, la CNC resolvió en el caso de un licenciatario que abonó inadvertidamente dos veces este monto (la primera vez al solicitar la Licencia Única y algunos servicios, y la segunda vez al solicitar los mismos servicios que en la primera presentación y otro más), que no correspondía la devolución de uno de ellos. El argumento fue que el pago “se realiza en concepto de costos de tramitación. En el caso sometido a análisis, han existido dos tramitaciones, la primera para ciertos servicios y la segunda, para esos servicios y otros más (…) la causa de los pagos existe y ha sido el inicio de las tramitaciones de los pedidos efectuados”. El error del ente de control consiste en omitir que la causa del pago es la tramitación de la Licencia, ya que el artículo 15 del Reglamento dice que “los solicitantes de una licencia de servicios de telecomunicaciones deberán (…) abonar (…) en concepto de costos de tramitación (…)”[24]. Es decir que no se cobra por la tramitación de la Licencia o de los Registros, sino sólo por la tramitación de la licencia, lo que implica que si la CNC recibió un pago por la tramitación de Registros, debe reintegrar el dinero al administrado.

5. Requisitos para la obtención del Registro de Servicios.

Para obtener el Registro debe presentarse una breve descripción de los servicios a brindar, un Plan de cobertura,  y un Plan Técnico y de Inversión para los tres primeros años, que contenga la descripción y ubicación de la red que utilizará para brindar el servicio. El 9.2.d) expresa: “El Plan de Inversión deberá ser consistente con el Plan Técnico presentado”, y el 9.2.e) dice: “El registro del servicio no podrá efectuarse si el Plan de Inversión y el Plan Técnico presentados, tomando en cuenta la o las áreas a cubrir y las exigencias del servicio a prestar, no fueran consistentes con la información económica brindada por el solicitante acerca de los recursos propios y de terceros, previstos de obtener, así como de los ingresos futuros por la prestación del servicio”. Como vemos, el Reglamento requiere la “consistencia” entre el Plan Técnico y el de Inversión, y luego, entre éstos y los recursos financieros previstos. Aquí es donde el Reglamento pone un inteligente freno a la posible insensatez de algún solicitante de la licencia. En efecto: recordemos que no hay obligaciones de cobertura, no hay exigencia de patrimonio mínimo, la inexperiencia en el servicio de telecomunicaciones es reemplazada por la firma de un ingeniero matriculado en el Plan Técnico, no hay un límite a la cantidad de licencias, los requisitos a la hora de solicitar la licencia no son más que de “presentación” del solicitante, etc. Ahora bien, ante tal nivel de apertura,  es posible que se presente una empresa con un patrimonio muy reducido que pretenda prestar, por ejemplo, el servicio de telefonía móvil en la ciudad de Buenos Aires. De acuerdo exclusivamente a las pautas del RL, y si no existiese la “consistencia”, el regulador no podría negársela[25], lo que no tendría sentido considerando el enorme costo de cada una de las miles de antenas que son necesarias para cubrir esa ciudad. Es cierto que una licencia de estas características podría ser denegada en virtud de las competencias implícitas del regulador, y considerando la necesidad de que el acto administrativo de otorgamiento tenga motivación y causa. Lo que hace el RL, entonces, es adelantarse a este tipo de inconvenientes exigiendo los requisitos de consistencia que veremos seguidamente. Los Planes Técnicos y de Inversión deben ser consistentes entre sí, esto es, deben guardar entre ellos una relación razonable, una coherencia sensata. Siguiendo con el ejemplo anterior, no puede presentarse un Plan Técnico que prevea la expansión de la red celular en la Ciudad de Buenos Aires, con un Plan de Inversión de $ 10.000. Asimismo, una vez comprobada la consistencia entre aquellos Planes, éstos deben ser también consistentes con la información económica brindada acerca de los recursos propios y de terceros, previstos de obtener, así como de los ingresos futuros por la prestación del servicio. Esta exigencia es razonable, ya que el solicitante (siguiendo el ejemplo de brindar servicio móvil en Buenos Aires) podría ante la objeción de falta de consistencia entre el Plan Técnico y el de Inversión, sencillamente cambiar la cifra insuficiente presentada  por una que efectivamente cubra aquella inversión. Y siguiendo, para continuar con el razonamiento, con una interpretación reduccionista de las facultades del regulador, éste no podría negarle la licencia. Pues no: el Reglamento le exige la consistencia de esa información con la información económica, que divide en (i) recursos propios, “previstos de obtener” (ii) recursos de terceros “previstos de obtener”, (iii) ingresos futuros por la prestación del servicio. Con respecto a los recursos propios previstos de obtener, generalmente se trata de recursos propios a secas, ya que es un tanto complejo encontrar un bien que sea propio, pero que simultáneamente el propietario esté previendo obtenerlo. Si está previendo obtenerlo, entonces es de terceros; si ya es propio, la intención de obtenerlo es fútil. El siguiente caso es el de los recursos de terceros previstos de obtener. Aquí encontramos algunos interrogantes: supongamos que el solicitante no tiene un patrimonio propio suficiente pero un accionista, un proveedor importante o un banco están dispuestos a financiarlo. ¿Alcanza con que el solicitante manifieste frente al regulador que su accionista (o proveedor o banco) está dispuesto a financiarlo? Lo razonable sería que aquel tercero manifieste por escrito su voluntad en tal sentido, pues el Estado no puede ser cándido. El segundo interrogante se refiere al carácter de aquella manifestación de voluntad: ¿debe consistir en un compromiso firme e irrevocable (asumido frente al solicitante o frente al regulador, o frente a ambos), cuyo cumplimiento pueda ser exigido legalmente, o por el contrario puede ser una declaración de mero interés comercial, en el que se exprese que en el caso de que el solicitante adquiera la licencia, se evaluará la posibilidad de financiar determinada inversión – en cuyo caso el financiamiento no será jurídicamente exigible? Para responder esta pregunta es menester repasar los lineamientos del Reglamento. Recuérdese que uno de ellos es la libertad de elección del monto de inversión, esto significa que – pasado el filtro de la consistencia[26] – el licenciatario puede modificar sus planes de inversión con el único requisito de comunicarlo a la CNC anualmente. En este sentido, si no resulta exigible al licenciatario la inversión presentada al momento de solicitar la licencia, carece de sentido que sea exigible la financiación del tercero, ni frente al Estado ni frente al licenciatario. Por tanto, debería ser suficiente con la expresión de la intención del tercero de “evaluar la posibilidad de financiar” los proyectos de inversión del solicitante. Por último veremos si para comenzar a prestar el servicio es necesario que la SC otorgue, mediante el correspondiente acto administrativo, el Registro de Servicio solicitado o si es suficiente con que el licenciatario notifique al ente de control su intención de comenzar a prestar aquel servicio. Algunas normas del Reglamento hacen parecer razonable inclinarse por esta última postura, como la primera parte del artículo 5.3: “Si el Prestador optara en el futuro por brindar un nuevo servicio de telecomunicaciones, distinto del originariamente informado, deberá poner en conocimiento de la Autoridad de Aplicación tal decisión con no menos de TREINTA (30) días de anticipación a la fecha en que prevé la iniciación del servicio”. No obstante, las pretensiones de algunos prestadores en este sentido fueron abortadas por el ente de control, quien comunicó a uno de ellos que “no podrá empezar a brindar los servicios descriptos antes de ser debidamente notificado del efectivo registro de los mismos, bajo apercibimiento de las sanciones que correspondan”[27]. Para esto se basó en que la última parte del artículo 5.3 del Reglamento establece que “Cumplido satisfactoriamente el trámite de presentación, la Autoridad de Aplicación procederá a registrar el nuevo servicio”, concluyendo que toda prestación de determinado servicio sin su Registro previo, constituye una conducta pasible de infracción.


 

 
[1]Todos aprobados por el Decreto 764/00.
[2] Cfr. www.rae.es
[3] Y de otras que se le parecen: concesiones, registros, autorizaciones, inscripciones, etc.
[4] Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 150.
[5] En este sentido, son aplicables al presente análisis las consideraciones efectuadas por Héctor Mairal en “La Ideología del Servicio Público”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n° 14, Bs.  As., 1993. Quienes supongan que las cuestiones ideológicas están demasiado alejadas de la “realidad” jurídica, pueden recordar lo expresado por Sagüés: “(…) la dimensión ideológica de la Constitución es más relevante que su dimensión normativa, puesto que el contenido concreto de todos sus preceptos constitucionales, su hermenéutica, funcionamiento y extensión dependerá de la clave ideológica con que sean entendidos”. Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho e ideología en la reforma constitucional argentina”. 
[6] Se trata de una antigua disputa. Ya en 1873 el economista y diputado (de origen alemán) John Prince Smith expresaba en la Cámara de Diputados de Austria que las licencias se utilizan para falsear el tráfico económico y excluir a potenciales competidores de amigos del poder del turno. Desde este punto de vista, durante la discusión política y técnica sobre las bondades del Reglamento (ocurrida entre la sanción del Decreto 465/00 y la del Decreto 764/00) la apologética del Reglamento efectuada por el Gobierno radical gozó de la ventaja de la bifrontalidad: a quienes ideológicamente no simpatizaban con las empresas extranjeras se les indicó que la renta monopólica de Telefónica y Telecom iba a ser atacada por múltiples operadores (pequeñas y medianas empresas, cooperativas) y a los que sí simpatizaban con las grandes empresas se les indicó que finalmente, con la sanción del Reglamento, podrían entrar todas las grandes empresas que quisieran hacerlo.
[7] COLOMA, Germán, “Defensa de la Competencia”, Editorial Ciudad Argentina, 2003, Buenos Aires, pág. 55. Por su parte, Petitbo Juan las denomina barreras “institucionales o administrativas” (PETITBO JUAN, Amadeo, en la obra “Anuario de la Competencia, 2003”, dirigida por CASES, LUIS, Fundación ICO, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 203).
[8] “En un sector en proceso de liberalización como el de las telecomunicaciones, el régimen jurídico de acceso al mercado constituye uno de los elementos centrales de la intervención pública”. Cfr. MONTERO, Juan y BROKELMAN, Helmut, “Telecomunicaciones y Televisión”, Tirant Lo Blanch, pág. 213.
[9] Podría decirse, como veremos más adelante, que el actual régimen de Licencias prácticamente ha eliminado las barreras de entrada legales. Desde luego que subsisten las naturales (necesidad de inversiones, costos hundidos, etc.).
[10] Como sucedió en Argentina desde 1946 hasta 1990 (monopolio estatal). Luego existió un monopolio privado “zonal” del Servicio Básico Telefónico – “SBT” – (Telecom en el Norte y Telefónica en el sur), hasta 2000. Aclaramos que actualmente el monopolio legal del SBT ha cesado: cualquier operador de telecomunicaciones puede prestarlo en cualquier zona del país. Si fácticamente no hay otros prestadores en las zonas originarias de aquellos licenciatarios, es por motivos no de orden legal, sino económico (rentabilidad, economías de escala, costos hundidos, duplicación de redes, etc.).
[11] Considerando doceavo del Decreto 764/00.
[12] Ahora bien: ¿es posible la obtención de la Licencia Única sin el registro de algún servicio específico? ¿Es decir, que exista un licenciatario de servicios de telecomunicaciones, que no esté habilitado para prestar ningún servicio? El Reglamento no es del todo claro en este punto, sin perjuicio de que no existe Resolución de la Secretaría de Comunicaciones que otorgue la Licencia Única sin el Registro de uno o varios servicios. A favor de la posición afirmativa, tenemos que el supuesto no se encuentra prohibido expresamente por el Reglamento ni por ninguna otra norma, las disposiciones a cumplirse son diferentes para obtener la Licencia Única que para registrar un servicio (art. 9.1 y 9.2 respectivamente), y no encontramos que la situación descripta genere perjuicio alguno: el Estado es beneficiado por el canon que ha debido abonar el interesado al obtener la Licencia Única, y los clientes no sufren ningún detrimento – ni beneficio – durante el lapso en que el Licenciatario no registra y presta ningún servicio. Y en el caso de que finalmente lo registrare y comenzare a prestarlo, los clientes, lejos de sufrir algún perjuicio, se beneficiarán por la entrada de un competidor más al mercado. No obstante, estos argumentos parecen caer ante el artículo 6.1. del Reglamento, que parece indicar que la Licencia Única debe ser otorgada simultáneamente con el Registro.
[13] Esto influyó en el mercado “secundario” de licencias al momento del dictado del Reglamento. En el caso de las licencias con registro de servicios de telefonía básica, directamente se trató del nacimiento de este mercado, antes inexistente por haber un numerus clausus de este tipo de licencias. En cuanto a las licencias con registro de otros tipos de servicios (antes denominados “en competencia”), la reducción de requisitos de otorgamiento hizo que el precio tienda a bajar, pero simultáneamente el repentino y vigoroso crecimiento del mercado post-desregulación hizo que el precio tienda a subir.
[14] Supuesto previsto por el artículo 16.2 del Reglamento. Ver RUSSELL, Esteban, “El sistema sancionatorio en la industria de las  telecomunicaciones”, diario “El Derecho”, 4 de marzo de 2005.
[15] Sin perjuicio de esto, hemos observado que las Resoluciones que otorgan el Registro del Servicio de Radio Taxi, lo limitan al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Entendemos que probablemente la Secretaría de Comunicaciones esté limitando el área de prestación sin facultad legal para hacerlo y contradiciendo una disposición expresa de una norma con el rango de Decreto. También consideremos que no expresa motivo alguno para aquella acotación.
 
[16] El artículo 4.4 del Reglamento establece que “El Prestador podrá seleccionar libremente la tecnología y la arquitectura de red que considere más adecuada para la eficiente prestación del servicio”, en tanto el artículo quinto del Reglamento de PCS (integrado como Anexo del Decreto 266/98) expresa que cada licenciatario podrá utilizar la tecnología de acceso digital que considere más conveniente.
[17] El Servicio Jurídico de la Comisión Nacional de Comunicaciones ha dictaminado que ante un prestador que había indicado en su Plan Técnico la utilización de determinada tecnología y que se encontraba utilizando una diferente, sólo cabía exigirle la “notificación” de dicho cambio.
[18] La Resolución SC N° 25.839/96 aprobó el Reglamento General de Calidad del Servicio Básico Telefónico en el que se enumeran las metas obligatorias y no obligatorias de expansión y calidad. Asimismo, el artículo 15 del decreto 264/98 aprobó nuevas metas obligatorias del servicio.
[19] Nótese que se dice “anualmente”, y no con determinada anticipación. Por tanto, es factible modificar el plan de inversión en marzo y notificarlo al Regulador en diciembre.
[20] Hoteles, edificios de oficinas, residencias de altos ingresos.
[21] Para el caso de personas físicas, se exige Documento de identidad; documentación tributaria; domicilio legal; declaración patrimonial, certificado del Registro Nacional de Reincidencia, entre otros documentos. En el caso de personas jurídicas, se solicitan estatutos, documentación tributaria; listado de autoridades y copia de los instrumentos de designación, balance, etcétera. En ambos casos se solicita también una declaración jurada de sometimiento jurisdiccional y de cumplimiento del marco regulatorio y de la confidencialidad de las telecomunicaciones.
[22] Ver otros regímenes de licencias en RUSSELL, Esteban, “Uruguay to Permit Private companies to Enter Cell Phone Market”, Latin American Finance & Capital Markets, (Vol. 9, No 4, Febrero de 2002), World Trade Executive Inc., “The Opening of Bolivia’s Telecommunications Market”, Latin American Law and Business Report, (Vol. 10, No 4, Abril 2002), World Trade Executive Inc., “Panama Opens its telecommunications Sector”, Latin American Law and Business Report, (Vol. 10, No 8, Agosto 2002) World Trade Executive Inc.
[23] “Cualquier operador que reúna los requisitos necesarios tendrá derecho a construir, explotar, comprar y/o vender las instalaciones necesarias para la actividad de que se trate. Naturalmente, será requisito para ello la obtención de una autorización administrativa, pero ésta tendrá carácter reglado y se limitará al control de las condiciones técnicas, económicas, profesionales, etc., que el ordenamiento fije (ARIÑO ORTIZ, Gaspar, y LOPEZ DE CASTRO GARCIA – MORATO, Lucía, “La competencia en sectores regulados – regulación empresarial y mercado de empresas”-,  editorial Comares, Granada, 2003, pág. 22).
[24] Lo marcado es nuestro.
[25] Nos referimos exclusivamente a la licencia de prestación, no a la asignación de espectro.
[26] De algún modo es correcto decir que no existe tal libertad de elección del monto de inversión al momento de solicitar la licencia, en el sentido de que en esa oportunidad la elección del monto de inversión se encuentra condicionada a la consistencia con los planes técnicos y de inversión. O dicho de otro modo, existe libertad para elegir el monto de inversión siempre que sea consistente con el Plan Técnico y el financiamiento.
[27] TESFSCOMUNI T 001671/2000.

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